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文 献 综 述商业诋毁是一种古老而典型的不正当竞争行为,我国于2017年11月4日发布的新《反不正当竞争法》商业诋毁法相较于旧法,新增了第二十三条关于商业诋毁法律责任的规定,在一定程度上减少了之前各地对于律责任规定混乱的问题。
但新法对于商业诋毁本身的规定则仍显得过于简明化,相比旧法并没有太多的变化,既无具体行为的罗列,亦无其他辅助性规范予以解释或细化,因此对于商业诋毁的构成、认定方面仍存在许多争议。
在行为主体方面,是否应限定于经营者,如何理解所谓的经营者,仍存在争议。
第一种观点认为,应紧扣法条规定,竞争对手以外的主体都不能实施商业诋毁,并且认为对于商法人而言,名誉与商誉这两个概念是可以画等号的。
对该观点持支持态度的有吴汉东教授,他认为,新闻单位、消费者与商誉主体没有竞争关系,不互为竞争对手,因此不能作为侵犯商誉权行为的主体。
他们所实施的商业诽谤或诋毁行为以侵害一般人格权论,不能适用《反不正当竞争法》的有关规定。
,对于商誉和名誉的关系,其也认为商法人不过是私法上之人格化资本,商法人的名誉权应为其商业信誉权。
[1]江帆教授认为,法人名誉与商誉没有本质区分,即当企业名誉被非竞争对手侵害时,属于名誉侵权;当企业名誉被竞争对手侵害时,则为商誉侵权。
[2];第二种观点则对经营者这一概念进行扩大化解释,又可细分为两小类。
一是有学者认为,经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人,排除媒体、行业协会、律师事务所等非营利性组织,并且具有直接或间接竞争关系的经营者都能实施商业诋毁;二是根据其行为对市场与宏观经济的影响,将经营者定位为参与最广泛的商品化生产或交易市场等经营活动,或虽未发生经营性活动但对市场竞争产生影响的主体。
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