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土地承包权的性质与权能研究文献综述
1.引言
随着城镇化的发展，农村人才的流动、农村土地的流动，大量的农田变为建设用地，大量的承包地粗放经营，不同主体有不同的需求。农民集体经济薄弱、公共服务能力不足；承包农户一部分转移到二三产业，需要体现土地作为财产性资产属性；经营主体需要稳定经营预期，保护投资。在此种背景下，“三权分置”办法出台，分列所有权、承包权和经营权。新形势下深化农村改革，主线仍是处理好农民与土地的关系。最大的政策就是必须坚持和完善农村基本经营制度，坚持农村土地集体所有，坚持家庭经营基础性地位，坚持稳定土地承包关系。
实践中，土地承包权的性质和权能较为模糊，法律规定尚不详细，由于土地承包权引发的纠纷层出不穷，因此对土地承包权的性质与权能进行研究不仅能够弥补政策法律的规定，也具有重要的现实意义。
2.土地承包权制度综述
农地“三权分置”的概念首先是在相关的中央政策提出， 2018年修正的《农村土地承包法》用立法形式将政策层面的农村承包地“三权分置”改革成果固定下来（肖立梅，2019），土地承包权、土地经营权也因此实现了从政策权利到法律权利的转变。
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法规名称 |
具体规定 |
内容 |
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2002年《农村土地承包法》 |
第5条 农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。 任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。 |
对土地承包权的规定 |
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2018年修正《农村土地承包法》 |
第5条 农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。 任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。 第9条 承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营。 |
三权分置制度的法律化，土地承包权作为三权之一的法律规定 |
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2013 年《中央农村工作会议上的讲话》 |
农村集体土地应该由作为集体经济组织成员的农民家庭承包，其他任何主体都不能取代农民家庭的土地承包地位，不论承包经营权如何流转，集体土地承包权都属于农民家庭。土地承包经营权主体同经营权主体发生分离，这是我国农业生产关系变化的新趋势。 |
明确农村集体土地承包权的主体，即集体经济组织成员的农民家庭。 |
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2014 年中央一 号文件 |
在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资 |
正式提出三权分置的内容 ，以及农户承包权 |
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2015年中共中央办公厅、国务院办公厅印发《深化农村改革综合性实施方案》 |
稳定农户承包权，就是要依法公正地将集体土地的承包经营权落实到本集体组织的每个农户。 |
稳定农户承包权的涵义 |
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2016年《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》 |
农户享有土地承包权是农村基本经营制度的基础，要稳定现有土地承包关系并保持长久不变。土地承包权人对承包土地依法享有占有、使用和收益的权利。农村集体土地由作为本集体经济组织成员的农民家庭承包，不论经营权如何流转，集体土地承包权都属于农民家庭。任何组织和个人都不能取代农民家庭的土地承包地位，都不能非法剥夺和限制农户的土地承包权。 在完善“三权分置”办法过程中，要充分维护承包农户使用、流转、抵押、退出承包地等各项权能。承包农户有权占有、使用承包地，依法依规建设必要的农业生产、附属、配套设施，自主组织生产经营和处置产品并获得收益；有权通过转让、互换、出租（转包）、入股或其他方式流转承包地并获得收益，任何组织和个人不得强迫或限制其流转土地；有权依法依规就承包土地经营权设定抵押、自愿有偿退出承包地，具备条件的可以因保护承包地获得相关补贴。承包土地被征收的，承包农户有权依法获得相应补偿，符合条件的有权获得社会保障费用等。不得违法调整农户承包地，不得以退出土地承包权作为农民进城落户的条件。 |
（1）土地承包权的专属性。不论经营权如何流转，集体土地承包权都属于农民家庭 （2）承包农户使用、流转、抵押、退出承包地等各项权能 |
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2018年中央一号文件 |
完善农村承包地“三权分置”制度，在依法保护集体土地所有权和农户承包权前提下，平等保护土地经营权。 |
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2019年《中共中央国务院关于保持土地承包关系稳定并长久不变的意见》 |
根据时代发展需要，不断强化对土地承包权的物权保护。建立健全土地承包权依法自愿有偿转让机制 |
土地承包权的物权保护 土地承包权转让 |
2.1 “两权分离”承包权的法律性质
《土地管理法》、原《农村土地承包法》和《物权法》采取“两权分置”的方式，由农村集体经济组织将本集体的农地发包给集体经济组织成员，以户的形式设立土地承包经营权（肖立梅，2019）。
蒋尚成（2017）认为“两权分离”与“三权分置”之下承包权具有不同法律性质。2002年《农村土地承包法》第 5 条是在“两权分离”下关于承包权的规定，这里的承包权并非独立的物权，而是集体成员承包土地的资格，或者说是成员权的一种。
2.2 “三权分置”之下承包权的法律性质
（1）物权性质
蒋尚成（2017） 提出“三权分置”中的承包权是从土地承包经营权中分离出来的，与“两权分离”的承包权有着本质区别，在这种情况下的承包权已经去除了身份性，是作为物权性的土地承包经营权的替代，理当继承土地承包经营权的性质，从而使法律规定之间更加协调。
肖立梅（2019）认为《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》基于“严格保护农户承包权”的要求，将土地承包权界定为用益物权，以凸显承包农户对承包地的财产权属性。
（2）身份权性质
肖立梅（2019）认为新《农村土地承包法》将家庭承包户的“土地承包经营权”分置为“土地承包权”与“土地经营权”，使得“土地承包权”成为一种身份权。（这是作者对政策、法律规定土地承包权性质的解读，但她个人的观点是建议民法典物权编不要引入“土地承包权”的概念，对流转出“土地经营权”后的“土地承包经营权”的权利状态不做单独的概念表述。）
3.土地承包权研究综述
结合立法缺陷和实践中出现的问题，学者对土地承包权进行了大量的讨论，主要集中在土地承包权的性质以及权能。
3.1 土地承包权的性质
学界对于“三权分置”下土地承包权的性质存在争议，有以下几种不同的观点。
一是土地承包权不是一种独立的权利类型
朱广新（2015）指出，土地承包权只是集体经济组织成员权在土地分配上的一种特定化，不是一种独立的权利类型。
孙宪忠（2016）认为，“三权分置”中的“三权”指的是在我国立法已经非常明确的集体所有权、农民家庭或个人享有的土地承包经营权这两项物权性质的权利，以及立法中尚未明确其性质的经营权。
二是土地承包权是受经营权限制的土地承包经营权
有不少学者认为，“三权分置”中的土地承包权，应为受到经营权限制的土地承包经营权的代称。潘俊（2014）指出，土地承包权在严格意义上仍是土地承包经营权，其只是因承包经营权的部分权能让渡于经营权而产生的新的权利内容，并非单纯承包土地这样一种权利资格。
高圣平（2018）也认为，在三权分置之下，土地经营权只是土地承包经营权所派生出来的一种权利，土地承包权只是已经设定了土地经营权的土地承包经营权的便宜称谓和通俗提法。土地承包权的主体是农户，权能是依法占有、使用承包土地并取得收益，在性质上属于物权。政策中的土地承包权在法律上的表达应是土地承包经营权，土地承包权是土地承包经营权的通俗称谓和方便提法，并非“三权分置”后新生的一种权利。
蔡立东（2018）提出，《农村土地承包法修正案（草案）》将土地承包经营权定性为成员权和用益物权结合的综合性权利，承包权以长期性和限制流转性保障农户成员的生存权益，应当认定为用益物权，而经营权作为可流转的次级用益物权。
房绍坤（2019）指出，土地经营权是由土地承包经营权派生的，是对土地承包经营权的一种限制; 土地承包经营权派生出土地经营权后，其本身的性质并没有发生变化，仍为一种用益物权; 而所谓“土地承包权”并不是一项新权利，其只是派生出土地经营权后的土地承包经营权，也即土地承包权与土地承包经营权应同义。
三是土地承包权是广义上的成员权
有学者认为“三权分置”中的土地承包权应理解为成员权。成员权本为集体土地所有权主体制度的重要成分，将该权利分离出来具有重大的意义。例如，叶兴庆（2015）指出，土地承包权以成员权为基础，从土地集体所有权中产生农户承包权，承认农户拥有独立的土地承包权，无论在理论上还是在实践中都具有极其重要的意义。张占斌、郑洪广（2017）也认为，承包权是承包本组织土地的权利，只有集体经济组织成员才能享有，属于成员权。
楼建波（2016）认为，“三权分置”政策已经明确了土地承包权这项权利，这项权利与现行法律中的土地承包经营权不同，应当作为一种新设的权利类型，因为土地承包权是集体经济组织成员享有的承包经营集体土地的一种资格权利。
丁文（2017）指出，土地承包权并不能被简单地认为只是传统土地承包经营权身份权属性相分离而成为独立的权利，也不能仅仅将其作为财产性质的权利，作为一种“分置”的权利，土地承包权既不应被解读为受土地经营权限制的土地承包经营权，也不宜被当作是整个集体经济组织成员权，其应然定位，应是一种独立的成员权。
高飞（2018）提出，对该草案的修改应从法律规则的和谐统一出发，将土地承包权作为独立于土地承包经营权的权利，并将其纳入农村集体经济组织成员权的范畴，从而保障“稳定农户承包权”的政策目标得以实现。
3.2土地承包权的权能
土地承包权享有承包占有权、承包使用权、承包收益权、承包处分权等多项基本权能。而完善土地承包权的权能，对于维护农户的耕地和土地承包关系长久不变具有重要意义，土地权能问题的研究将是农村问题研究的重点和热点。肖立东、梁春梅（2016）认为，土地承包权的权能主要从占有、使用、收益、继承，监管几个方面进行探究的，占有、使用权能主要是从保障农户承包权角度进行考虑，体现了土地承包权的农地保障性功能；收益、继承权能主要是从增加农户土地财产性收入的角度进行考虑，体现了承包权的经济性功能。
郭明（2018）认为，土地承包权的权能包括：一是承包占有权，其中又包括承包地位维持权和承包地到期收回权；二是承包收益权，其中又包括分离对价请求权、征收补偿获取权和有偿退出权，潘俊（2015）指出，在农地征收的过程中，与政府部门进行谈判的往往是村集体和村民代表，在这种时候，大多数农民的自身利益往往会被忽略。这就要求在土地征收补偿费中既要顾及到村集体的利益，也要考虑到大多数村民自身的利益。即使为了维护村的集体利益，广大农民的财产利益也不容忽视。三是承包监管权；四是承包处分权。
张占斌、郑洪广（2017）认为，土地承包权的权能包括：一是承包土地权能；二是分离对价请求权能，土地流转时，土地承包人保留承包权，让出经营权，以获取经济收益；三是征地补偿权能，集体土地被征收的，集体经济组织成员有获得补偿的权利；四是监督权能，土地经营权发生了流转，承包地上的农民对承包地享有承包监管权能，经营人不得对土地进行掠夺性使用、不得对土地造成永久性伤害。；五是放弃权能，承包人自己经营土地期间，承包人可以放弃已承包的土地，交还给集体经济组织。
对于土地承包权能否继承，学界之间争议较大，存在肯定说和否定说，肯定说主要强调土地承包权具有财产性，可以继承。否定说的观点主要认为土地承包
权不能继承的主要原因是因为土地承包权具有身份性的属性。主流观点是认为土地承包权不具有继承的权能。
4.总结
综上所述，学界对“三权分置”下土地承包权的讨论主要集中在土地承包权的性质和权能上。结合立法缺陷和现实出现的问题，学界已产生许多宝贵的理论成果，为实践中处理各类纠纷提供了思路。目前存在的问题是讨论的意见有很多但并没有能够达成普遍认同的结论，更偏重理论研究，而在实际应用方面讨论的较少。
与以往的研究相比，本文的贡献：一是通过整理法规政策的规定和学者的观点，将目前学界的观点进行整合，更加方便对比分析，明确各个观点的相同之处和不同之处，得出进一步的结论。例如，学界对土地承包权的性质主要有三种观点，包括成员权、受限制的土地承包经营权、非独立权利，但笔者认为三种观点并不能确切的表述土地承包权的性质，说法都存在缺陷，将在本文中进行分析。第二，梳理已有研究文献可以发现，现有研究多是从政策法规层面，采用理论研究的方法，对实践中产生的问题的指导借鉴意义有限。以安徽小岗村家庭联产承包责任制试点为起点，为土地承包权的发展提供了宝贵经验，对本文有重要的指导意义。
参考文献：
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[2] 肖立梅，论“三权分置”下农村承包地上的权利体系配置，法学杂志，2019（4）
[3] 朱广新，土地承包权与经营权分离的政策意蕴与法制完善，法学，2015（11）
[4] 孙宪忠，推进农地三权分置经营模式的立法研究，中国社会科学，2016（7）
[5] 蔡立东、姜楠，承包权与经营权分置的法构造[J].法学研究, 2015, 37(3): 31-46
[6] 潘俊，农村土地“三权分置”：权利内容与风险防范，中州学刊，2014（11）
[7] 高圣平，民法典担保物权法编纂: 问题与展望［J］．清华法学，2018，(2)
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[9] 高圣平，承包土地的经营权抵押规则之构建——兼评重庆城乡统筹综合配套改革试点模式[J].法商研究,2016, 33(1): 3-12
[10] 蔡立东，土地承包权、土地经营权的性质阐述［J］．交大法学，2018，（4）
[11] 房绍坤，《农村土地承包法修正案》的缺陷及其改进，法学论坛，2019，5（33）
[12] 叶兴庆，集体所有制下农用地的产权重构［J］．毛泽东、邓小平理论研究，2015，（2）
[13] 张占斌，郑洪广．“三权分置”背景下“三权”的权利属性及权能构造问题研究［J］． 西南大学学报( 社会科学版) ，2017，（1）
[14] 楼建波，农户承包经营的农地流转的三权分置——一个功能主义的分析路径[J].南开学报(哲学社会科学版),2016(4):53-69
[15] 丁文，论三权分置中的土地承包权，法商研究，2017 （3）：18
[16] 高飞，土地承包权与土地经营权分设的法律反思及立法回应———兼评《农村土地承包法修正案（草案）》，法商研究，2018（3）
[17] 肖卫东、梁春梅， 农村土地“三权分置”的内涵、基本要义及权利关系［J］． 中国农村经济，2016，11
[18] 郭明，农村土地承包权权能研究，产业科技论坛，2018（17）22
[19] 潘俊，新型农地产权权能构造［J］． 求实，2015，3
[20] 张占斌，郑洪广．“三权分置”背景下“三权”的权利属性及权能构造问题研究［J］． 西南大学学报( 社会科学版) ，2017，1
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资料编号：[248332]
土地承包权的性质与权能研究文献综述
1.引言
随着城镇化的发展，农村人才的流动、农村土地的流动，大量的农田变为建设用地，大量的承包地粗放经营，不同主体有不同的需求。农民集体经济薄弱、公共服务能力不足；承包农户一部分转移到二三产业，需要体现土地作为财产性资产属性；经营主体需要稳定经营预期，保护投资。在此种背景下，“三权分置”办法出台，分列所有权、承包权和经营权。新形势下深化农村改革，主线仍是处理好农民与土地的关系。最大的政策就是必须坚持和完善农村基本经营制度，坚持农村土地集体所有，坚持家庭经营基础性地位，坚持稳定土地承包关系。
实践中，土地承包权的性质和权能较为模糊，法律规定尚不详细，由于土地承包权引发的纠纷层出不穷，因此对土地承包权的性质与权能进行研究不仅能够弥补政策法律的规定，也具有重要的现实意义。
2.土地承包权制度综述
农地“三权分置”的概念首先是在相关的中央政策提出， 2018年修正的《农村土地承包法》用立法形式将政策层面的农村承包地“三权分置”改革成果固定下来（肖立梅，2019），土地承包权、土地经营权也因此实现了从政策权利到法律权利的转变。
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