浅谈让与担保的效力纷争与法律建构文献综述

 2021-10-20 19:17:23

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让与担保又称担保让与、担保设定或让渡担保,最早可以追溯到罗马法和日耳曼法。

目前,大陆法系国家只有德国、日本确立了让与担保的制度。

让与担保在德国和日本有其各自特点。

在德国,让与担保是在信托理论的基础上,将标的物的所有权移转至债权人,按照占用改定不实际交付标的物而由债务人实际占有而形成的担保制度。

由于德国对于动产抵押持否定态度,让与担保是在没有动产抵押制度的背景下由判例所确认的。

需要注意的是,德国仅有动产让与担保,没有不动产让与担保。

与德国不同,日本没有采用信托理论,其民法也没有规定占有改定制度,让与担保被解释为债务人将标的物的所有权移转至债权人,再由债权人把标的物租赁给债务人,使得债务人得以占有标的物。

因此,日本对于让与担保采用的是所有权转移加租赁的法律构成。

让与担保自产生之日便被指摘为虚假意思表示,不仅是在我国,即便是在确立了让与担保制度的德国和日本,让与担保效力合法性也有不小的争论。

让与担保除存在虚假意思表示的缺陷外,还与禁止流质条款、物权法定原则等我国物权法规定相冲突。

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