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文献综述
2001年4月28日通过的《中华人民共和国婚姻法》第46条首次确立了我国的离婚损害赔偿制度。十多年来，人们围绕离婚损害赔偿制度从各个角度展开研究与讨论，对这一论题的关注热情一直不减。就笔者看来，究其原因主要有这样两个方面：一是该制度是婚姻法的重要组成部分，其内容与人们的生活息息相关，且丰富了我国的离婚制度，更加体现了法律的公平；二是随着社会的发展，现有的离婚损害赔偿制度逐渐显露出缺陷，亟待改进与完善。笔者欲以《我国离婚损害赔偿制度探析》为题，对该制度进行粗浅的探讨，并尝试给出完善的建议。
首先，对于离婚损害赔偿责任的性质的讨论，一直争论不断。关于这一问题，主要有以下两种观点：第一种是认为离婚损害赔偿责任是违约责任，例如郭丽红在《论离婚损害赔偿之诉》一文中的观点；第二种是认为离婚损害赔偿责任是侵权责任，好比曾曼在《离婚损害赔偿制度研究》一文中的看法。当然还有其他观点，譬如田径在《离婚损害赔偿制度探讨》一文中的观点，她认为离婚损害赔偿责任的性质应该分为两类：对于重婚、与他人同居、遗弃来说，是不履行其他义务的民事责任；对虐待、实施家庭暴力来说，是侵权责任。综合这些文献及笔者自己的思考，笔者比较赞同离婚损害赔偿责任是侵权责任，并尝试从承担责任而形成的法律关系、损害赔偿的内容以及归责原则三个方面论证了离婚损害赔偿责任不是违约责任，而应是侵权责任。
其次，关于离婚损害赔偿制度的现存问题的探讨，也一直如火如荼。正如罗迪和陈成益两位法官分别在《离婚损害赔偿法律适用若干问题研究》和《浅析我国离婚损害赔偿制度的缺陷与完善》中所写，现行婚姻法中所列的离婚损害赔偿的适用情形过窄，列举式规定虽有效防止了法官滥用自由裁量权的情形，但缺点也是显而易见的，不利于保护当事人的合法权益。笔者认为有必要扩大离婚损害赔偿的适用范围。另外，权利主体的界定也不深明了，对于无过错方与过错方的过错没有给出明确界定，单从字面来看，对权利主体的限制未免过于严格，就像吴慧文在《关于我国离婚损害赔偿制度的研究》一文中所言：婚姻关系有其自身具备的特殊性，任何一个离婚事件中，婚姻中的丈夫与妻子作为当事人，对于无过错方与过错方没有一个绝对的定义，只有过错少与过错多之分，因为从某一个角度来看，双方在离婚这件事都负有一定的责任。罗迪在《离婚损害赔偿法律适用若干问题研究》里也提出了类似的看法。
再次，绝大部分学者都提出了这样两个看法：一是应当扩大离婚损害赔偿请求权的主体；二是要求追加第三者为义务主体。除上文中提到的罗、陈两位法官之外，还有杨洪、万鄂湘、巫昌祯等人提出应当扩大离婚损害赔偿请求权的主体。杨洪在《离婚损害赔偿制度新探》一文中建议给予原家庭中的子女提起离婚损害赔偿的诉权；万鄂湘在《婚姻法离婚与适用》一书中提议适当扩大到子女、父母； 巫昌祯教授在《亲属法新问题与新展望笔谈》一文中亦说到不要约束请求权主体，这个主体不应只是无过错的夫妻中的一方，还要包含和他们一起生活的其他家庭成员。在吴慧文《关于我国离婚损害赔偿制度的研究》、罗迪《离婚损害赔偿法律适用若干问题研究》、杨洪《离婚损害赔偿制度新探》、陈成益《浅析我国离婚损害赔偿制度的缺陷与完善》中，均提出了追加第三者为义务主体的观点。除此以外，吴国平在《侵犯配偶权行为的法律规制》里亦认为无过错方还可以夫妻共同财产及自己可得利益受到不法侵害为由，要求第三者恢复原状、返还财产并赔偿损失。 笔者以为，婚姻法未将第三者纳入离婚损害赔偿的义务主体，是对第三者行为的放纵，不利于发挥离婚损害赔偿制度的功能，因而应当追加第三者为义务主体。
此外，在司法实践中，离婚损害赔偿之诉中举证困难也一直是一个大问题，这也是此类诉讼胜诉率低的原因。这在上文提到过的罗迪、陈成益、杨洪的文章中都有提到。根据民事诉讼谁主张，谁举证的证据规则，离婚损害赔偿案件应当由具有请求权的受害方负举证责任。受害方即便千方百计获得了证据，也可能因为证据来源的不合法而未被法庭采纳。笔者认为可以适当引入举证责任倒置。另外，笔者认为《解释（一）》第30条对离婚损害赔偿的时效做出了离婚时和离婚后一年内的规定，与民法通则中诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算的规定不符。这一观点与吴慧文在《关于我国离婚损害赔偿制度的研究》中提出的时效矛盾不谋而合。还有，杨洪在《离婚损害赔偿制度新探》中提出了一个新问题，认为《解释（三）》第17条的合理性有待商榷。他认为根据这一原则，如果离婚损害赔偿案件的一方明显具有大得多的过错，却要根据司法解释则要免除其赔偿责任，免除的结果一是有违过失相抵原则，二是对于过错较小者有失公平。笔者认同他的看法。若女方与他人同居，男方对其实施家庭暴力，女方身心具损而男方最多只是精神受挫，根据《解释（三）》第17条，女方得不到损害赔偿，未免有失偏颇。
综上所述，我国离婚损害赔偿制度的确立对我国婚姻制度的完善有着非凡意义，但是就目前来看，现有的离婚损害赔偿制度已暴露出许多问题。其中损害赔偿适用情形过窄，权利主体界定不明，无过错方举证困难等问题尤为突出。而纵观各家之言，追加第三者为义务主体和扩大离婚损害请求权主体的建议的呼声最高。我国离婚损害赔偿制度亟待完善。
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