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附页

文献综述

2016年中共中央、国务院《关于落实发展新理念加快农业现代化实现全面小康目标的若干意见》强调：“稳定农村土地承包关系，落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权，完善lsquo;三权分置rsquo;办法，明确农村土地承包关系长久不变的具体规定。”2018年《中共中央、国务院关于实施乡村振兴战略的意见》规定，“完善农村承包地lsquo;三权分置＇ 制度，在依法保护集体土地所有权和农户承包权前提下，平等保护土地经营权。”由此可见，“三权分置”制度已然成为深化农村土地制度改革的重要内容，对该制度的研究不能仅仅停留于中央文件和学术界，这就要求承包地“三权分置”逐渐从权利概念走向具体制度的构建，在政策层面上也逐步进入民事法律规范，因此对于三权分置制度如何融入现有法律规范就相当重要。

一、三权分置理论依据研究综述

从 1978 年以来，家庭联产承包责任制度成为我国实行的农地制度，因此逐渐形成了“两权分离”的农村土地权利结构，即由农民集体享有土地所有权，农户享有土地承包经营权。

一开始并不存在农户的承包经营权的概念，农户的土地使用权建立在与集体经济组织签订的承包合同的基础之上，最初是具有债权性质的权利，但是随着家庭联产承包制度的发展，债权性质的使用权的缺点逐渐明显，因此2007年《物权法》正式将土地承包经营权界定为用益物权，作为用益物权，土地承包经营权人享有占有、使用、收益和依法流转的权利。事实上，从土地所有权到土地承包经营权的农村土地制度创新，体现的就是土地从“所有”到“使用”的变化，农户成为了独立的土地使用权主体，可以根据自身的条件相应地调整土地利用情况，因此农民生产的积极性也在一段时间内大大提高，有助于提升农业生产效率。但是这种人人得以分享土地承包经营权的方式造成了土地细碎化问题，阻碍农地规模化经营。因此要将分散的土地资源集中在一起则要求土地承包经营权主体能够将土地流转出来，在既能够保留其土地承包者身份的同时又能够使土地得到合理利用。这时就需要把土地承包经营权进行权能分离，将土地承包经营权中的身份属性部分与财产属性部分分开。

另外“两权分离”是在农村经济濒临崩溃时被推行，是为了解决农民温饱问题而采取的应急之策。在改革初期,由于农民的收益来源相对单一,因此,农地所承担的主要功能是收益性的和生存保证性功能。到今天,农民获得经济收入的方式更加多元化,土地经营收入已只是农民收益的一部分来源,因此,土地的主要功能对农民来讲主要是一种资产的权利和保险。在这两种不同的功能需求下,农民对土地的权利安排需求也不一样,在前者,土地的权利安排只要能实现他们对土地收益剩余权的获取即可,而在后者,他们要求这种资产能够为其提供更多的和长期的收入，因此会要求在土地承包权仍然承担着社会保障功能的同时使土地经营权成为一项独立的权利，使土地能够在市场中流转，从而增加土地的利用价值，实现公平与效率的统一。

二、三权分置相应立法现状研究评述

1.集体土地所有权的立法规定

1.1集体土地所有权主体

法律法规名称	内容
《宪法》	第十条 “城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”
《民法总则》	第九十九条“农村集体经济组织依法取得法人资格。法律、行政法规对农村集体经济组织有规定的，依照其规定。”
《物权法》	第五十九条“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定： （一）土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包； （二）个别土地承包经营权人之间承包地的调整； （三）土地补偿费等费用的使用、分配办法； （四）集体出资的企业的所有权变动等事项； （五）法律规定的其他事项。”
《民法通则》	第七十四条“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经属于乡 (镇) 农民集体经济组织所有的，可以属于乡 (镇) 农民集体所有。”
《农村土地承包法》	第五条“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。” 第六条“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权。” 第十三条“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。 国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。”
《农村土地管理法》	第八条“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。” 第十条“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。”

根据现有的法律规定可以看出：

（1）对于集体所有权的主体在立法上存在着农村集体经济组织和农村集体两种表达。谭启平（2018）认为我国法律规定将农民集体等同于农民集体经济组织，两个概念被混同使用，实际上两者表达的产权主体并不相同。一定社区范围内的农民集体”同国家一样，是一个抽象的概念，是历史沿革变迁而产生和保留的，是客观存在的，是由一定社区范围内全体农民组成的集体;而农村集体经济组织则是历史性概念，是经由政策法律建构而产生，并延续至今^[1]。

（2）在学术界，对于集体土地所有权中的主体存在着争议。一部分学者主张落实集体所有权的首要任务，便是恢复农村集体经济组织的农地所有权主体地位。如孙宪忠教授（2018）建议《物权法》第五章“国家和集体所有权、私人所有权”根据改革实践需要修改为四节，其中第三节即为“农村集体经济组织所有权”^[2]。杨立新教授（2017）也认为，农村集体经济组织具有法人资格，就应该是农民集体所有的不动产和动产的所有权人，只有在未设立村集体经济组织的农村，才由村民委员会代行集体经济组织的职能^[3]。然而谭启平（2018）认为集体所有权的主体应为农村集体经济组织成员，主要体现在两个方面:其一，中共中央、国务院于 2016 年 12 月 26 日发布了《关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》，这是关于农村集体产权制度改革的顶层设计。该意见明确提出，包括农村集体土地在内的三类农村资产是农村集体经济组织成员的主要财产，而非农村集体经济组织法人的主要财产。其二，国土资源部负责牵头对《土地管理法》进行了修改，形成了《土地管理法(修正案)》(征求意见稿)，第 11 条仍保留了原《土地管理法》关于“农民集体所有的土地依法属于村民集体所有”的规定。这两个重要文本均延续了《物权法》的思路界定了农村集体土地的权利主体，明确规定农村集体土地所有权归成员集体所有，由农村集体经济组织法人代表行使^[4]。

2.土地承包经营权的立法规定

2.1土地承包经营权的性质

法律法规名称	内容
《物权法》	《物权法》第１２５条规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”

丁文（2017）认为土地承包经营权是单一的独立的用益物权形态，兼具身份性和财产性的特点。土地承包经营权源于“包产到户”和“包干到户”的改革实践，是在农村经济变革中由群众自发创立并由国家逐步确立起来的权利。《农村土地承包法》和《物权法》在设置土地承包经营权时，均明确规定该权利的制度基础是土地家庭承包经营制度。而土地家庭承包经营，是指在土地和其他大型生产工具集体公有的制度下，将其所有权和使用权分离，把使用经营权以承包的形式让渡给集体组织内的各个农户，让他们在共同签订的合同的范围内自主经营。即每家农村土地承包经营户均享有与其人口或劳动力相应的土地承包经营权。这种社区成员与社区土地对应配置的模式与当时农户的生产能力相吻合，也充分发挥了其应有的效能。也就是说，基于稳定与完善土地家庭承包经营制度之需要，使得土地承包经营权在内容上兼具身份性和财产性的特点。^[5]

2.2土地承包经营权现有流转方式的不足

法律法规名称	内容
《农村土地承包法》	第三十四条“经发包方同意，承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。” 第三十五条“土地承包经营权互换、转让的，当事人可以向登记机构申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”
《物权法》	第一百三十三条规定“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”
《合同法》	第一百二十四条“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”

朱广新（2015）认为现有流转方式的不足可以从以下两个角度予以分析：

其一，从通过适度规模经营而实际利用土地者的角度看，在农户不愿放弃土地承包经营权的前提下，使适度规模经营得以实现的权利形式在理论上只包括互换、转包、出租、入股等四种。考虑到人均土地极其稀少的土地资源禀赋，以互换实现土地适度规模经营在事实上很难做到。由于需要能够转移出部分农业劳动力、土地股份合作经营需要较高管理水准等限制性条件，入股事实上也难以成为一种能被各地普遍采用的权利形式。在此情形下，土地适度规模经营能够依赖的权利形式在很大程度上只有转包与出租。因为转包与出租在本质上几乎完全一样，所以，欲实现适度规模经营土地之目的，可普遍采取的权利形式事实上只有一种，即通过债权契约获得对他人承包地的占有权、使用权。

其二，从想把土地经营权处分给他人而继续享有土地承包经营权的角度看，现行五种土地承包经营权流转方式，实际上也只有转包、出租、人股等三种权利形式可能会满足土地承包经营权人实现“离土又离乡”的愿望。在此情况下，土地承包经营权人可普遍采用的权利形式最终也只有一种。就这一种权利形式而言，在我国现行法下，土地经营权与土地承包经营权分离事实上主要依赖于租赁合同。转包除在接包人被限于同一集体经济组织的其他成员上有其独特性之外，在其他方面与出租事实上完全一样。因此，可将转包视为一种接包人资格受到限制的特殊租赁。即使将转包当作一种独立的流转方式，由于现行法并未对转包合同作出专门规定，按照我国《合同法》第124条关于无名合同法律适用的规定，转包最终只能参照《合同法》中有关租赁合同的规定予以处理。然而，对于基于租赁合同发生的土地承包经营权与土地经营权的分离而言，土地经营权在其存续上存在两个明显的不利于承租人之处。一是土地经营权只是一种债权，效力较弱；二是土地经营权的期限次最长只能设定为20年。土地经营权上存在的这两种制度约束，从现实角度分析，不仅与土地适度规模经营的政策导向与现实需求相脱节，而且与稳定农村土地承包关系并保持其长久不变的政策严重脱节。^[6]

2.3土地承包经营权抵押的规定

法律法规名称	内容
《物权法》	第一百三十三条规定“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。” 第一百八十四条规定“下列财产不得抵押： 一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。”
《担保法》	第三十七条规定“下列财产不得抵押：（一）土地所有权：（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）依法不得抵押的其他财产。”

在理论上，关于土地承包经营权是否应当具备抵押权能一直是一个争论不休的话题。谭启平（2018）认为《物权法》鉴于家庭承包土地的基础地位和社会保障功能，限制了土地承包经营权的抵押权能。但近年来，质疑之声时有提出。如有学者就鲜明地认为，相对于抵押，转让是一种更为剧烈的权利变动方式，我国法律既已经承认土地承包经营权可在具备一定条件下转让，却又不许以土地承包经营权抵押，在逻辑上实在是有些矛盾。基于此，建议不妨承认土地承包经营权抵押，同时要求其具备土地承包经营权转让时的条件，并履行与转让时相同的程序。因此应当在《物权法》第 128、129 条的基础上增加列举规定抵押的流转方式，同时删除《物权法》第 184 条、《担保法》第 37 条关于集体土地使用权不得抵押的禁止性规定。至于土地承包经营权抵押的具体规则，如土地承包经营权抵押担保的对象、抵押权人的范围、抵押的范围、抵押权的实现以及抵押风险的防范等等，同于农村集体经济组织法人的法律构造，也不宜在民法典物权编中详加规定，以在民事特别法中规定为宜。^[7]

3.土地承包权的立法规定

3.1土地承包权与土地承包经营权的关系

法律法规名称	内容
《物权法》	第一百二十五条“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”
《农村土地承包法》	第五条 农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。 第六条 农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权。

对现行法中“土地承包权”与土地承包经营权的关系，学界较有影响的看法是，土地承包经营权的权利内容中不包含土地承包权。例如，高圣平（2014）认为，就《物权法》而言，“土地承包经营权”所传达的是在农村土地之上设立的以从事农业生产为目的的权利，并没有细分为“土地承包权”、“土地经营权”^[8]；高飞（2016）认为土地承包权是农村集体土地所有权主体制度的内容之一，不属于土地承包经营权制度的组成部分^[9]。但是丁文（2017）认为土地承包经营权中包含了土地承包权的权能，相关立法也经常将两者混用甚至将土地承包权包含其中：如《农村土地承包法》第５条规定“土地承包权”及其保护条款，而第６条却没有遵循法律逻辑规定保护“妇女土地承包权”，而表述为“任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权”。实际上，《农村土地承包法》规定的土地承包经营权，内含着成员权要素的成分，因此土地承包经营权是包含了土地承包权的内容^[10]。

3.2土地承包权权利性质

法律法规名称	内容
《农村土地承包法》	第五条“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。 任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”

学界对土地承包权的解读主要存在“用益物权说”、“集体所有权权能说”、“成员权说”、“生存权说”，“用益物权说”侧重于农户对承包地的占有、使用、收益等财产属性的一面，“生存权说”关注土地承包权的生存保障功能，“集体所有权权能说”和“成员权说”都立足于土地承包权的身份属性，即土地承包权基于农村集体组织成员资格取得，区别仅在于是作为集体土地所有权的内容还是独立的权利类型。高飞（2016）主张土地承包权是成员权，虽然在我国现行农村土地法律制度中并未明确规定 “承包权”，然而其认为农村土地承包法第 5条是关于承包权的规定，并提出在理解承包权时需注意三点:(1)农村集体经济组织成员有权承包农民集体所有的土地以及国家所有依法由农民集体使用的农村土地。(2)有权承包农村集体经济组织发包的土地的是本集体经济组织的成员。(3)本农村集体经济组织成员是指本集体经济组织内的所有成员。由此可知，承包权是农村集体经济组织成员承包土地的资格，是该集体经济组织成员初始取得承包地的资格，有此资格则有权在本集体经济组织发包土地时承包土地。^[11]蔡立东（2017）则持用益物权说，因为《农地三权分置意见》申明集体土地承包权属于农民家庭。这表明农户承包权属于集体土地所有权派生之用益物权，其实质是权利人对承包土地的使用和支配，而不是具有身份权性质的、集体成员承包土地的某种资格。依据物权发生的基本逻辑，设立于集体土地之上的用益物权的母权为集体土地所有权，农户承包权的设置是农民集体行使土地所有权的主要方式。^[12]

3.3土地承包权的法律表达

我国现行农村土地法律制度中并未明确规定 “承包权”，谭贵华（2018）提出丁文等人主张将承包权从中分离出来并以“承包权”表达;蔡立东、李国强等则主张，将经营权从中分离出来，继续沿用“土地承包经营权”指称承包权。当然，如果将“承包权实为成员权，可以成员权替代承包权”理解为是把承包权独立出来，那么用“成员权”概念表达承包权，则又是一种方案。总的来看，以“承包权”表达最契合中央文件要求，但若以“承包权包含于土地承包经营权中”为立场，则又面临承包权分离出来后，土地承包经营权何去何从的困境。^[13]

3.4承包地自愿退回补偿条件

法律法规名称	内容
《农村土地承包法》	第二十七条“承包期内，发包方不得收回承包地。国家保护进城农户的土地承包经营权。不得以退出土地承包经营权作为农户进城落户的条件。承包期内，承包农户进城落户的，引导支持其按照自愿有偿原则依法在本集体经济组织内转让土地承包经营权或者将承包地交回发包方，也可以鼓励其流转土地经营权。承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿。” 第三十条“承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，可以获得合理补偿，但是应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地。”

土地承包方退出土地关系中“退出”的含义法律上并没有固定的概念。刘平（2019）提出根据原《农村土地承包法》第二十六条第三款关于承包方“全家迁入设区的市，转为非农业户口”自愿交回承包耕地和草地的，退出则应当解释为基于集体成员资格丧失的永久性交回，而相对退出指以第二轮承包期限截止为界，土地承包权相对地转让于集体组织，期满则归还于承包户^[14]。因为土地承包权实际上是成员权，退出承包关系的方式不同对其成员资格和成员权利的影响也不同，成员权有着社会保障的功能，只有退出真正的影响了承包权人的生存保障才能谈补偿的问题。

4.土地经营权的立法规定

4.1土地经营权和土地承包经营权的关系

蔡立东（2015）认为，经营权是在土地承包经营权之上创设的具有物权效力的经营权。土地承包经营权人在其权利上设定经营权这一用益物权后，其依然享有土地承包经营权，经营权的设定只是其行使并实现土地承包经营权的方式^[15]。李国强（2015）认为，分置后的经营权是土地承包经营权的派生权利，而承包权在现行法制的意义上仍是土地承包经营权，只是因承包经营权的部分权能让渡于经营权而产生新的权利内容，并非单纯承包土地这样一种权利资格。换言之，经营权是在土地承包经营权发生流转的情况下，将因流转而产生了新的权利概括为经营权^[16]。但是单平基（2016）认为土地所有权无法同时派生土地承包经营权和土地经营权，土地承包经营权之上也无法生成具有用益物权性质的土地经营权^[17]。宋志红（2018）认为在土地经营权从土地承包经营权分离的情形下承包农户和土地所有者之间的法律关系会出现混乱。按照权利分离理论，承包农户分离流转土地经营权的行为并不影响承包农户和土地所有者之间的关系，承包农户和土地所有者之间的发包关系继续存在，土地所有者可以完全不理会承包农户是否分离流转土地经营权，其只需按照发包合同的约定行使权利履行义务即可。而发包合同赋予承包农户的权利是“土地承包经营权”，而非所谓的“土地承包权”，发包合同中并无“土地承包权”的存在。如果承包农户分离流转土地经营权之后，其权利摇身一变成为“土地承包权”，将使得发包合同的履行面临困难。如果承包农户在与土地所有者的关系中享有的权利叫做“土地承包经营权”，而在与土地经营者的关系中享有的权利叫做“土地承包权”，则又会使得权利结构呈现为“土地所有权—土地承包经营权”“土地承包权—土地经营权”的局面，如此，从土地所有权到土地经营权的衔接桥梁就被割断了^[18]。

4.2土地经营权的法律表达

孙宪忠（2016）提出“希望另外确定经营权的法律名称”，并建议命名为“耕作经营权”或者“耕作权”。就此，他提出了三点理由:其一，强调该权利只能针对耕作地，不能适用于建筑用地，也不能将耕作地改变用途;其二，与农民现有的土地承包经营权有显著的差别，不会对农民现有权利制度产生任何消极影响;其三，耕作权概念有先例，如我国台湾地区“土地法”中就有这个权利概念^[19]。谭贵华（2018）认为在土地承包经营权之外创设一项经营权的表达，用于表征通过流转取得的经营土地的权利，应是顺应当前改革形势的最佳方案，既避免了触动土地承包经营权概念会带来的诸多弊端，又落实了设置经营权的改革要求，而且据此方案创设一项经营权，对于细化说明农地流转语境下的土地利用关系，对于建立更为精细化的流转制度确有助益^[20]。丁文（2015）支持沿用“土地承包经营权”概念指称中央文件提出的“经营权”，其提出了两点理由:其一，“土地承包经营权”这一概念已得到立法的确认，尤其是随着《物权法》的颁布实施，作为表称用益物权的“土地承包经营权”概念已深入人心。其二，不沿用“土地承包经营权”而采用“经营权”的新表述，需要大面积修改现行法律，不仅改动过大，而且经过法律确认业已形成的农地上的用益物权观念将荡然无存，并且还可能诱发理论上的争论(如经营权的性质等问题)，进而影响新法的实施;若不修改现行法律，则有违“物权法定”的基本原则，缺乏理论支撑^[21]。

4.3土地经营权权利性质

我国至今为止没有与土地经营权权利性质相关的法律规定。法律属性认定的不同将影响着对于土地经营权人的救济保护程度不同，因此对于确定土地经营权的法律属性则显得十分重要。

（1）不同法律属性的认定

在学界上主要存在着有四种不同观点: 一是债权说。如申惠文（2015）认为土地经营权是债权，理由是土地经营权是通过租赁合同设定的，由经营权人和集体经济组织或者农民个人订立租赁合同，经营权人因此依法获得我国法律承认的租赁权^[22]; 二是物权化债权说或特殊债权说。该种观点认为，土地经营权本质上属于债权，但应当赋予其某些物权化效力，例如允许土地经营权人在取得承包权人的同意后流转、抵押等。三是物权说。认为土地经营权应当作为物权，理由是认为土地经营权是土地承包经营权本身是用益物权，分离后的土地经营权必然继承其物权属性，另外更好地保障了土地经营权人的利益，从而促进土地流转; 四是可物可债说。孙中华（2015）认为土地经营权是承包方与经营者经签订土地承包经营权流转合同产生的，其权利性质因土地流转形式不同而不同，其中转让、互换产生承包权利让渡，具有物权性质，而转包、出租不产生承包权利让渡，具有债权性质^[23]。

（2）土地经营权能否具有物权性质的争议

对于土地经营权是在用益物权之上再设相近用益物权，陈小君（2014）认为有违一物一权原则，是人为地将法律关系复杂化，是立法技术的倒退^[24]。谭启平（2018）则认为这种质疑并不成立。一方面，从方法论而言，关于土地经营权性质的界定，是在“三权分置”改革背景下基于立法论视角的探讨，在某种意义上是不受现行法律所限的，也是不受物权法定原则规制的。另一方面，从适用学角度而言，一物一权在此处属于误用。所谓一物一权原则，也称一物一权主义，是指大陆法系国家物权法奉行的同一物上只能成立一个所有权，不能同时成立两个所有权的立法原则。也就是说，一物一权原则的适用领域一般限于所有权，不具有物权法整体效力上的贯彻始终性。自然，基于一物一权原则得出的结论便不具有正当性^[25]。蔡立东和姜楠（2017）认为用益物权人可以对其享有的权利以设定次级用益物权等权利负担的方式加以处分，取得独立权利地位的次级用益物权人对该权利的支配权可以视为“物权”。依据《物权法》第一百一十七条，用益物权的权能包括占有、使用和收益，未包括处分。《物权法》之所以没有将处分权能包含于用益物权具体权能之中，原因在于用益物权没有对用益物权客体物的处分权能，其所要排除的处分权能仅仅为针对客体物的处分。尽管用益物权人不能对客体物加以处分，但是，用益物权人可以处分用益物权自身，《物权法》第一百四十三条规定的建设用地使用权的转让、抵押等处分行为针对的是该权利本身，而并非针对客体物（国有土地）。因此，用益物权人可以在自己的权利之上设立次级用益物权，土地经营权也可以看做源于土地承包经营权^[26]。

4.4土地经营权流转生效方式

法律法规名称	内容
《合同法》	第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。” 第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”
《物权法》	第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。” 第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”

彭诚信和畅冰蕾（2018）认为根据民法的意思自治原则，土地经营权人有权在法律允许的范围内自由处分权利，依法流转土地经营权。在未来民法典物权编中，应当区分债权性土地经营权与物权性土地经营权的流转规则。农户在首次流转土地经营权之时，有权自主选择土地经营权的性质。如果将土地经营权作为债权流转，则该权利基于当事人协商一致而签订的土地流转合同产生。在流转过程中应当遵循合同自由，以当事人之间的意思表示一致为必要，无需经发包方同意，只要向发包方备案即可。倘若选择物权方式流转土地经营权，该权利将被认定为用益物权，应当实行登记生效要件主义，土地经营权人有权要求土地承包权人协助办理登记。采取登记生效要件主义的立法模式的优势在于：其一，交易安全将得到更为充分的保护。该模式可以实现公示效力与意思表示效力的同步，无需另行借助公信原则即可保护交易双方及第三人的合法权益。其二，该模式有利于减少基于法律行为的物权变动模式类型，推动法律体系中物权变动规则的统一化。其三，该模式可以提高土地经营权交易市场的公开性和透明度，市场参与者可以及时获悉权利归属，为理性决策提供充足的信息源^[27]。

4.5土地经营权抵押

法律法规名称	内容
《物权法》	第一百八十四条规定“下列财产不得抵押： 一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。”
《担保法》	第三十七条规定“下列财产不得抵押：（一）土地所有权：（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）依法不得抵押的其他财产。”
《农村土地承包法》	第十七条“承包方享有下列权利： （一）依法享有承包地使用、收益的权利，有权自主组织生产经营和处置产品； （二）依法互换、转让土地承包经营权； （三）依法流转土地经营权； （四）承包地被依法征收、征用、占用的，有权依法获得相应的补偿； （五）法律、行政法规规定的其他权利。” 第二十七条“承包期内，发包方不得收回承包地。国家保护进城农户的土地承包经营权。不得以退出土地承包经营权作为农户进城落户的条件。承包期内，承包农户进城落户的，引导支持其按照自愿有偿原则依法在本集体经济组织内转让土地承包经营权或者将承包地交回发包方，也可以鼓励其流转土地经营权。承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿。” 第三十六条“承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。”

大多数学者认为土地经营权是从土地承包经营权中分离出来的，我国法律目前只是明确禁止了土地承包经营权的抵押，并没有禁止土地经营权的抵押，而且土地经营权的抵押并不会与法律保护农民的目的相违背，所以土地经营权可以随意抵押，但不能改变农地的用途。然而，谭启平（2018）认为土地经营权虽然不是直接在集体土地所有权上设定，但仍然属于“集体所有的土地使用权”之列，同样在《物权法》第 184条、《担保法》第 37 条禁止抵押的“耕地hellip;hellip;等集体所有的土地使用权”之列，不能以“土地经营权”不是“土地承包经营权”为由而规避上述禁止性规定。换言之，土地经营权抵押融资仍然需要适用全国人民代表大会常务委员会授权暂时调整实施《物权法》关于集体所有的土地使用权不得抵押的规定^[28]。因此方婷婷等人（2017）提出从以下几方面规定土地经营权的抵押制度，一是确立土地经营权抵押制度，抵押的客体是土地经营权，这是实现土地经营权抵押的基本前提。抵押权人应是允许经过主管部门批准取得相应资质的金融机构，抵押人是土地经营权人；不允许抵押人以其以家庭承包方式取得的土地经营权为他人债务提供担保。可以规定设定抵押的农地限额，不允许以家庭承包方式取得的土地经营权全部抵押。二是抵押的期限。土地经营权抵押期限不宜过长，不得超出剩余承包期限。三是抵押的程序。土地经营权人同意即可，报发包人备案，抵押权自抵押合同生效时成立，但没有登记不得对抗善意第三人。四是抵押权的存续。即使承包地被收回，在抵押人未能及时还款时，抵押权人仍享有对承包地经营权的抵押权。五是抵押权的实现。抵押当事人可以协议以拍卖、变卖土地经营权，实现农地抵押权，给予原承包权人有优先购买权^[29]。

三、结论

综上所述，三权分置制度在我国立法规定中仍然没有一个完善的法律体系，三权分置的发展仍然停留在中央文件层面，对于三权是否应该分置又该怎么分置在学术界也一直有争论。从现有的文献来看：

（1）三权分置制度下，现有的集体土地所有权主体的规定并不明确，从而导致集体土地所有权主体虚置的问题，农民的权利得不到切实的保护。

（2）土地承包经营权在三权分置的发展下是否保留仍然存在争议。另外因为现有的土地承包经营权的流转方式在实践中无法满足经济发展的需要，现有的立法规定需要放开土地承包经营权的抵押。

（3）土地承包权的现有争议主要是权利性质、法律表达和承包地退回补偿问题。土地承包权权利性质的争议焦点为其是否为独立的权利；对于土地承包权的法律表达在已有的法律规定中没有相关的法规，因此学术界有着成员权、土地承包权、土地承包经营权等不同的看法。对于承包地自愿退回补偿的标准在法律条文中的规定过于笼统，并没有从立法目的进行分类讨论。

（4）土地经营权的争论主要是围绕其法律表达、权利性质、流转生效条件和抵押问题。土地经营权的来源在学界上一部分人认为来自于土地承包经营权，一部分人认为土地经营权是一项独立于土地承包经营权的权利，持前者观点的人通常支持其以土地承包经营权命名，后者则赞成以土地经营权命名。对于土地经营权的权利性质分类主要分为物权性质和债权性质，不同性质影响了权利流转的生效条件。在学界上，学者们普遍赞成放开土地经营权的抵押，从而实现融资担保功能。

因此本篇论文将注重从三权分置制度的立法原则和法理来源分析三权分置的分离标准，将三权分置按照集体所有权、土地承包权和土地经营权同时搜集大量的法律法规与之进行对比，从而发现现有法规的不足，提出相应的立法建议。

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附页

文献综述

2016年中共中央、国务院《关于落实发展新理念加快农业现代化实现全面小康目标的若干意见》强调：“稳定农村土地承包关系，落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权，完善lsquo;三权分置rsquo;办法，明确农村土地承包关系长久不变的具体规定。”2018年《中共中央、国务院关于实施乡村振兴战略的意见》规定，“完善农村承包地lsquo;三权分置＇ 制度，在依法保护集体土地所有权和农户承包权前提下，平等保护土地经营权。”由此可见，“三权分置”制度已然成为深化农村土地制度改革的重要内容，对该制度的研究不能仅仅停留于中央文件和学术界，这就要求承包地“三权分置”逐渐从权利概念走向具体制度的构建，在政策层面上也逐步进入民事法律规范，因此对于三权分置制度如何融入现有法律规范就相当重要。

一、三权分置理论依据研究综述

从 1978 年以来，家庭联产承包责任制度成为我国实行的农地制度，因此逐渐形成了“两权分离”的农村土地权利结构，即由农民集体享有土地所有权，农户享有土地承包经营权。

一开始并不存在农户的承包经营权的概念，农户的土地使用权建立在与集体经济组织签订的承包合同的基础之上，最初是具有债权性质的权利，但是随着家庭联产承包制度的发展，债权性质的使用权的缺点逐渐明显，因此2007年《物权法》正式将土地承包经营权界定为用益物权，作为用益物权，土地承包经营权人享有占有、使用、收益和依法流转的权利。事实上，从土地所有权到土地承包经营权的农村土地制度创新，体现的就是土地从“所有”到“使用”的变化，农户成为了独立的土地使用权主体，可以根据自身的条件相应地调整土地利用情况，因此农民生产的积极性也在一段时间内大大提高，有助于提升农业生产效率。但是这种人人得以分享土地承包经营权的方式造成了土地细碎化问题，阻碍农地规模化经营。因此要将分散的土地资源集中在一起则要求土地承包经营权主体能够将土地流转出来，在既能够保留其土地承包者身份的同时又能够使土地得到合理利用。这时就需要把土地承包经营权进行权能分离，将土地承包经营权中的身份属性部分与财产属性部分分开。

另外“两权分离”是在农村经济濒临崩溃时被推行，是为了解决农民温饱问题而采取的应急之策。在改革初期,由于农民的收益来源相对单一,因此,农地所承担的主要功能是收益性的和生存保证性功能。到今天,农民获得经济收入的方式更加多元化,土地经营收入已只是农民收益的一部分来源,因此,土地的主要功能对农民来讲主要是一种资产的权利和保险。在这两种不同的功能需求下,农民对土地的权利安排需求也不一样,在前者,土地的权利安排只要能实现他们对土地收益剩余权的获取即可,而在后者,他们要求这种资产能够为其提供更多的和长期的收入，因此会要求在土地承包权仍然承担着社会保障功能的同时使土地经营权成为一项独立的权利，使土地能够在市场中流转，从而增加土地的利用价值，实现公平与效率的统一。

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