农村土地经营权入股的制度难题与应对
文献综述
一、引言
随着市场经济的发展，土地作为生产要素发挥着越来越重要的作用，如何“盘活”农村土地，使之发挥更大的作用，成为一项热点问题。而入股作为土地承包经营权流转的重要方式，在提高农业劳动生产率、推动规模化经营、优化土地和劳动力资源配置等方面发挥着重大作用[1]。（宋志红，2010）《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）第42条规定：“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产”。《农村土地承包经营权流转管理办法》第19条规定，承包方之间可以自愿将承包土地入股发展农业合作生产。十八届三中全会明确提出：“在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。” 《中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见》（2018年1月）在推进体制机制创新，强化乡村振兴制度性供给中，确定“农村承包土地经营权可以依法向金融机构融资担保、入股从事农业产业化经营。农地承包的“三权分置”取得重大进展，第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议决定对《中华人民共和国农村土地承包法》做出修改：“承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。”土地承包经营权被进一步分为“承包权”和“经营权”，国家或集体作为土地所有权的主体，农民作为承包权的主体，土地经营权可以自由流转，这是“三权分置”的应有之义。所谓土地经营权入股就是指将以家庭承包或其他方式承包的农地折价入股，土地经营权转化为股权，土地收益转化为股权收益的权利流转方式[2]。（边春燕，2017）土地经营权入股具有可行性和合法性，但同时面临着许多风险。由于针对土地经营权入股的全国性立法隐晦模糊，地方性立法之间又存在诸多矛盾[3]，（温世扬，张永兵，2014）使得其法律风险尤为突出。
二、国内研究现状
目前对我国土地经营权入股的研究主要集中在三个方面：
一是关于入股的性质，有物权性流转说、债权性流转说和股权性流转说之分[4]。物权流转说认为，土地承包经营权入股，作为土地承包经营权流转的一种方式 ,属于物权性的流转行为，发生物权的变动，流转后受让方取得的是用益物权性质的土地承包经营权入股之时入股农户丧失了入股期内的土地承包经营权。其他有别于此种法律效果的入股，均不是真正入股，可能会构成公司法上的虚假出资[5]（宋志红，2010；潘俊，2015；丁关良，蒋莉，2010）。然而在此种性质的流转下，当入股成立的法人经营不善进行破产清算时，根据破产清算原则，土地承包经营权将作为破产财产进行变卖偿债，会出现将承包经营权设定抵押导致农民丧失基本生活保障的困境。债权流转说认为土地承包经营权入股属于债权性的流转，不发生物权的变动,原承包人仍保留了物权性质的土地承包经营权[6]。其主要依据在于 2007年颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》对土地承包经营 权入股做出了“承包方与发包方的关系不变 ”，“股份合作解散的入股土地应当退回原承包户 ”的规定[7]。这种观点多是建立在将土地承包经营权进一步分解为农地承包权和承包地经营权的理论上，即“将土地承包经营权分离出一种直接经营土地的权利（如农地经营权），同时使农地经营权自由流动，便可实现土地直接利用权的商品化[8]”（宋志红，2010；潘俊，2015；马新彦，李国强，2005）。那么被入股企业也就只能取得对承包地的某种债权性质的权利（宋志红，2010）。但是在债权性流转的情形下，流入方只能占有、使用承包地，一旦承包人试图收回承包地，流入方毫无招架之力，只能请求违约损害赔偿，不利于入股企业的生产经营。股权性流转说认为土地承包经营权流转既不属于物权性的流转, 也不属于债权性的流转, 而应属于股权性的土地承包经营权流转。理由在于：入股方仍保留物权性质的土地承包经营权 , 不发生物权性质的土地承包经营权移转, 该入股法律关系既不属于物权关系性质也不属于债权关系性质, 入股方不是债权人而是股东, 被入股方也不是债务人[9]（丁关良、李贤红，2008）。大陆法系对法律行为最传统的区分是以法律效果为标准，分为负担行为和处分行为。前者又被称为债权行为，后者包括物权行为和准物权行为[10]（王利民，2003）。也有学者以是发生物权法上效果还是发生债权法上的效果为标准将民事法律行为区分为物权法之法律行为与债权法上之法律行为[11]（黄立，2002）。我国民法理论虽然不承认单独的物权行为, 但也区分发生物权效果的法律关系与发生债权效果的法律关系 。由此可见，在民商法领域，一个法律行为要么发生物权变动的效果，要么发生债权变动的效果而无独立于此两种情形的发生股权性效果的法律行为存在的余地。
二是关于土地承包经营权与土地经营权的差异分析，家庭土地之土地承包经营权“两权分离”最早由经济学界提出，是指基于承包与经营两个因素、将土地承包经营权分解为两个独立的权利:承包权与经营权;承包人享有承包权,规模经营主体享有经营权以及以经营权为客体的抵押权[12]（高海，2016）。在经济学界及国务院农村工作部和国土资源部,支持土地承包经营权“两权分离”者甚多（韩俊，2013；陈锡文，2014；刘守英，2014）。但是,在法学界,即使有学者肯认承包权与经营权分离（蔡立东、姜楠，2015；李国强，2015）反对土地承包经营权“两权分离”者也不在少数（温世扬，2014；高圣平，2014；丁关良、阮伟波，2009）。支持者多从事实或实践出发，认为（1）土地承包经营权的“两权分离”具有事实基础，“截至2013年6月底,全国流转面积已占家庭承包耕地总面积的23.9%。其中转包土地占流转总面积的47.2%,出租占30.7%,股份合作占6.7%,转让占3.8%”[13]（万宝瑞,2014）。显然，就普遍被视为发生“两权分离”的转包、出租的比例而言,已达流转总面积的77.9%。（2）承包权与经营权分离并以经营权抵押,“有望为解锁农地抵押困局创造最为关键的制度基础。因为经营者到期不能偿还抵押债务,债权人也不能取得承包方的地位,只能是以土地经营获得的农产品收入或地租收入优先受偿”[14]（张红宇，2014）。（3）通过“两权分离”，分割归属于集体成员的承包权与经营主体的经营权,不仅可以消除农民“流转承包地会失去承包权”的后顾之忧,促进承包地流转,而且可以明确规模经营主体的经营权,推进农业经营体系创新,还可以激活土地承包经营权的财产增值功能,保障承包人基于承包权享有流转权、收益权、征收补偿权及承包人之继承人的继承权,使承包人可以“带地进城”,增加其财产性收入[15]（陈锡文，2014）。反对者多从法理或法规范出发，提出三个针锋相对的意见（1）土地承包经营权作为一个完整的权利无法分割，土地经营权的内容页无法界定（温世扬，2014）。（2）不允许承包权只允许经营权抵押,不仅无法理依据,而且债权性的租赁经营权也不具备成为抵押权客体之条件[16]（陈小君，2014）。（3）承包权属于成员权，不因农地流转而丧失，因此通过“两权分离”的方式来保留承包权没有必要[17]（温世扬，2014）。就土地承包经营权入股的实践特征来看，实际遵循着“两权分离”的逻辑，且属于债权性质的流转。土地承包经营权入股可以分解为两个阶段:一是通过土地承包经营权债权性流转创设经营权,二是将经营权出资于规模经营主体,这两个阶段使入股兼具出租与出资双重属性[18]（高海，2016）。
三是关于土地经营权入股的组织形式，有学者认为这里的入股是指入股农民专业合作社，即 “在不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途的前提下，土地承包经营权人（主要是家 庭承包的承包方，即农户）以通过家庭承包方式设立的土地承包经营权或通过其他方式承包（招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地）并经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书设立的土地承包经营权按数量和年限作价出资或与货币、实物等其他出资形式并存参与组建农民专业合作社的行为[19]”。（杨红朝，2011）有学者认为这里的入股是指入股股份合作制企业，就是“在明确农村土地集体所有权、稳定农户家庭承包权、放活土地使用权的基础上，由有经济实力的大户、集体经济组织或投资于农业的工商企业发起，农民以土地使用权作价入股，按照自愿原则组成利益共享风险共担的股份合作制农业企业[20]”。（郭昌荣，2002）另有学者认为这里的入股是指入股农业企业，即是指“在确保农村土地集体所有的基础上，在承包期内，承包方将土地承包经营权量化为股份，投资入股到由有经济实力的大户、集体经济组织或投资于农业的工商企业发起设立的农业企业，按股取得收益[21]”。（金成晓，余志刚，2010）还有学者认为这里的入股是指入股从事农业合作生产，是“承包方之间为发展农业经济，自愿联合将土地承包经营权作价入股，从事农业合作生产的民事法律行为[22]”。（黄运焘，2004）还有一种观点采用现行立法对土地承包经营权入股的定义，认为应区别家庭承包方式和其他承包方式的土地承包经营权而分别定义[23]，（罗大钧，2006；温世扬，张永兵，2014）即入股是指实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营; 其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营。“入股是指，为扩大经营、发展农业生产，承包户之间联合起来，将各自的土地承包经营权经评估后折股投资，合作从事农业生产经营活动，以投入的股份作为分红的依据，但各承包户的承包关系不变。”[24]（宋从越，2002）其所指入股可以仅仅是承包方之间的一种合作方式和内部制度安排，并不一定需要组建专业合作社或股份合作制企业等组织体。此外，还有学者认为：“土地股份合作制是以特定的土地为股份创办的股份合作制。它是在保持集体土地所有权不变的前提下，以lsquo;土地经营权rsquo;为标的所设定的一种权利安排，它不等于土地私有化，乃是农村土地公有制的实现形式。”[25]（胡建，2009）
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