文献综述
党的十八大以来,习近平总书记以高瞻远瞩的战略眼光和宏阔视野,从关系党的前途命运和国家长治久安的战略全局高度认识法治、定位法治、布局法治、推进法治、厉行法治,创造性地提出了新时代全面依法治国的工作布局,明确要求坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。
党的十八届四中全会确立的全面推进依法治国总目标是,建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家。法治政府、法治社会建设,要紧紧围绕建设社会主义法治国家的目标进行顶层设计、完善体制机制、明确工作重点、作出部署安排,坚决贯彻落实实现这一目标所必须坚持的原则。
在坚持依法治国总目标的背景下,法治建设是重中之重。法律制度的设计与完善发挥着源头般的引领作用,没有制定良好、行之有效的法律制度的运行,人民群众的切身利益就无法得到保障,法律所维护的社会秩序也会出现混乱。法律是一门最为精密的学问,这就要求立法者对于制度的设计要做到精益求精,在理论研究中我们也要从制度的本质深入剖析,通过对比与思考,找到最适合我们的路径选择。刑法上的紧急避险,或称紧急避难,规定在我国《刑法典》第21条,是近代各国刑法所规定的一项重要的阻却违法事由。由于该制度的复杂性,各国的规定有所不同, 刑法理论上也存在不少争论, 非常值得深入探讨。
一、国内相关研究综述
以张明楷教授为代表的观点将紧急避险作为违法阻却事由处理。首先,紧急避险通常以通过损害较小的法益保护更大的法益,故从法益衡量角度来看阻却了违法性。其次,在不得已的情况下,即使避险行为所损害的法益与保护的法益价值相等,也表明其没有造成法益侵害,因而阻却违法。最后,不得已通过侵害生命保护其他生命的避险行为,既可能成立违法阻却事由,也可能成立责任阻却事由。
我国刑法第21条第1款关于紧急避险的规定,并没有将紧急避险限定为违法阻却事由,所以,对紧急避险原则上采取违法阻却事由说,例外地承认责任阻却事由,似乎并不存在法律障碍。但是,联系本条第3款的规定就会发现,本条第1款规定的紧急避险仅限于阻却违法的紧急避险。因为职务上、业务上负有特定责任的人,在自己的生命面临紧迫威胁时采取紧急避险行为的,虽然不阻却违法,但因为没有期待可能性而能够阻却责任,对此只能理解为超法规的责任阻却事由。关于紧急避险的构成要件包括必须发生现实危险、危险必须是正在发生的、必须出于不得已损害另一法益具有避险意识且避险行为没有超过必要限度。
在民法领域,我国台湾地区的史尚宽先生认为防御性紧急避险指对发生危险之物之本身加以毁损;攻击性紧急避险是指对与危险没有关系之物加以毁损。从我国学理上对紧急避险的定义也可以得出将紧急避险分为防御性与攻击性。
颜良举学者认为在我国民事司法实践中关于紧急避险的处理也体现了两者的不同基于不同的请求权基础,也就会有不同的处理意见。我国紧急避险立法模式具有不同于域外立法的特殊性,应当将防御性紧急避险和为了公益的紧急避险纳入不承担责任的紧急避险中,认为引起险情发生人责任在性质上属于侵权,不应笼统规定。
朱育庆教授认为我们可以借鉴德国民法中关于紧急避险的立法体例,以危险对法益的影响为立法根据而非以危险来源划分,并且对利益受损者可直接向引起险情发生人请求赔偿提出异议,认为两者不存在直接的民事法律关系。
二、国际相关研究综述
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