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土地经营权的性质及权能研究
文献综述
- 引言
农村土地制度改革一直是中央农村工作的重心，农村土地权利的有序流转则是改革的终极目标。我国农村土地制度改革经历了从两权分离（农地集体所有权、农地承包经营权）到三权分置（所有权、承包权、经营权）的演进，其目的也是为了加快农村土地流转，使农地更好地发挥经济效益。从2016年中央一号文件“落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权，完善lsquo;三权分置rsquo;办法”，到2018年中央一号文件指出“完善农村承包地lsquo;三权分置rsquo;制度，在依法保护集体土地所有权和农户承包权前提下，平等保护土地经营权”,农村土地“三权分置”制度不断明确。2018年新《农村土地承包法》出台，以专节的方式规定了土地经营权，至此三权分置的格局有了法律上的根据。
新修订的《农村土地承包法》搁置学术界对土地经营权属性的争议，虽对承包地“三权分置”政策入法提供了有效路径，但仍需进一步明确与细化。否则在实践中反而会徒增不少令人费解之处，甚至会导致土地的不当集中，农户失地等问题出现，直接威胁粮食安全和社会稳定。因此，还需要对土地经营权的内涵和相应规定进行解读。
- 土地经营权制度综述
2.1农村土地承包法
《农村土地承包法》中有关土地经营权条款的学理分析
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法条 |
内容 |
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农 村 土 地 承 包 法 |
第9条 承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营 |
三权分置 |
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第37条 土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益 |
土地经营权人的自主经营、收益权 |
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第46条 经承包方书面同意，并向本集体经济组织备案，受让方可以再流转土地经营权 |
土地经营权人的流转权 |
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第47条 承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，并向发包方备案。受让方通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案，可以向金融机构融资担保。 |
土地经营权人的融资担保权 |
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第49条 以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同，承包方取得土地经营权。当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定。以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定;以公开协商等方式承包的，承包费由双方议定。 |
以其他方式取得土地经营权 |
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第53条 通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。 |
以其他方式取得土地经营权的流转 |
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第64条 土地经营权人擅自改变土地的农业用途、弃耕抛荒连续两年以上、给土地造成严重损害或者严重破坏土地生态环境，承包方在合理期限内不解除土地经营权流转合同的，发包方有权要求终止土地经营权流转合同。土地经营权人对土地和土地生态环境造成的损害应当予以赔偿。 |
土地经营权人的义务（保持土地用途） |
2.1.1 土地经营权的类型
设立土地经营权，摆脱土地承包经营权的身份属性，从而实现农村土地自由流转的目的。房绍坤 林广会（2019）指出：新《农村土地承包法》第 49 条将以其他方式取得的土地承包经营权重新界定为土地经营权，表面上涉及权利名称的变更，实质上抓住了土地经营权不受身份束缚的财产权本质，对促进农地权利体系协调有积极意义。根据该条规定，承包方通过其他承包方式取得的经营权，不再是土地承包经营权，而是土地经营权。祝之舟（2019）表示：前述修改体现了家庭承包和其他方式承包的性质和结果的差异，是科学的。因为家庭承包的本质是集体成员对集体土地的实物分配，属于成员权机制，其所产生的是具有法定期限的用益物权;而拍卖、招标等其他承包方式则属于市场化的交易机制，其间虽有集体成员的优先承包权，但交易价格由市场竞争机制形成，流转期限由双方协商确定，其所产生的承包方权利“未经 依法登记不发生物权效力”，其土地承包合同属于一般的债权合同。因此，将通过其他方式取得的土地权利称之为土地经营权，不仅有利于科学区分两种性质不同、结果迥异的承包方式，而且也是对农村土地承包体系的完善。
2.1.2 土地经营权的性质
耿卓（2018）表示，在土地承包经营权未流转时，土地承包关系仍为传统的两权分离，土地承包经营权人享有占有使用收益的权利。在土地承包经营权流转时存在两种情况: 一是物权性流转，即在土地承包经营权上设定土地经营权进行转让、抵押和入股等; 二是债权性流转，即土地租赁权。
2.2 中央政策
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关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见 |
鼓励创新土地流转形式。鼓励承包农户依法采取转包、出租、互换、转让及入股等方式流转承包地。鼓励有条件的地方制定扶持政策，引导农户长期流转承包地并促进其转移就业。鼓励农民在自愿前提下采取互换并地方式解决承包地细碎化问题。在同等条件下，本集体经济组织成员享有土地流转优先权。以转让方式流转承包地的，原则上应在本集体经济组织成员之间进行，且需经发包方同意。以其他形式流转的，应当依法报发包方备案。抓紧研究探索集体所有权、农户承包权、土地经营权在土地流转中的相互权利关系和具体实现形式。按照全国统一安排，稳步推进土地经营权抵押、担保试点，研究制定统一规范的实施办法，探索建立抵押资产处置机制。严格规范土地流转行为。土地承包经营权属于农民家庭，土地是否流转、价格如何确定、形式如何选择，应由承包农户自主决定，流转收益应归承包农户所有。流转期限应由流转双方在法律规定的范围内协商确定。 |
土地经营权流转 |
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2016 年关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见 |
加快放活土地经营权。赋予经营主体更有保障的土地经营权，是完善农村基本经营制度的关键。土地经营权人对流转土地依法享有在一定期限内占有、耕作并取得相应收益的权利。在依法保护集体所有权和农户承包权的前提下，平等保护经营主体依流转合同取得的土地经营权，保障其有稳定的经营预期。在完善“三权分置”办法过程中，要依法维护经营主体从事农业生产所需的各项权利，使土地资源得到更有效合理的利用。经营主体有权使用流转土地自主从事农业生产经营并获得相应收益，经承包农户同意，可依法依规改良土壤、提升地力，建设农业生产、附属、配套设施，并依照流转合同约定获得合理补偿；有权在流转合同到期后按照同等条件优先续租承包土地。经营主体再流转土地经营权或依法依规设定抵押，须经承包农户或其委托代理人书面同意，并向农民集体书面备案。流转土地被征收的，地上附着物及青苗补偿费应按照流转合同约定确定其归属。承包农户流转出土地经营权的，不应妨碍经营主体行使合法权利。加强对土地经营权的保护，引导土地经营权流向种田能手和新型经营主体。支持新型经营主体提升地力、改善农业生产条件、依法依规开展土地经营权抵押融资。 |
（1）土地经营权在农村基本经营制度的地位 （2）土地经营权权能 |
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中央一号文件 |
2014:年：稳定农村土地承包关系并保持长久不变，在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能。在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。 2016年：稳定农村土地承包关系，落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权，完善“三权分置”办法，明确农村土地承包关系长久不变的具体规定。继续扩大农村承包地确权登记颁证整省推进试点。依法推进土地经营权有序流转，鼓励和引导农户自愿互换承包地块实现连片耕种。 2018年：巩固和完善农村基本经营制度。落实农村土地承包关系稳定并长久不变政策，衔接落实好第二轮土地承包到期后再延长30年的政策，让农民吃上长效“定心丸”。全面完成土地承包经营权确权登记颁证工作，实现承包土地信息联通共享。完善农村承包地“三权分置”制度，在依法保护集体土地所有权和农户承包权前提下，平等保护土地经营权。农村承包土地经营权可以依法向金融机构融资担保、入股从事农业产业化经营。 |
我国农村土地制度改革与一系列中央政策息息相关。冀县卿 钱忠好（2019）指出：中国农地产权制度涉及农民和政府两个主要的当事人。由于农业生产过程中自然再生产和经济再生产交织在一起，这一特性决定了农民家庭经营是农业生产 经营最有效的组织形式，农民是农业生产经营的主体。如果农地产权制度安排不能赋予农民充分而有保障的农地权利，就难以激发农民生产经营的积极性。因此，农地产权制度的任何变革都必须也应该得到农民的响应和拥护。另一方面，尽管中国农村土地实行集体所有制，但是，中国中央集权的传统极为悠久，农民习惯于认同政府的权力，在当下的中国，任何制度创新如果得不到政府的同意，无疑将难以为继。因此，农地产权制度创新无论是由农民发起还是由政府推动，要想取得成功，都需要实现农民和政府之间的良性互动。随着社会的发展，农村人口大量流出，农村土地面临无人耕种的现象，在此背景之下，农村土地“三权分置”应运而生，是符合时代发展趋势，增加农户收入的关键举措。评价政策的好坏，要看施行是否到位。因此，未来如何在农村普及“三权分置”，如何让农户愿意将土地流转出去，如何保障流转土地后农户的利益也是需要关注的问题。陈小君（2018）指出：在政策制定者看来，此次 “三权分置”改革承袭了早前 “两权分离”的统筹农地 占有安全和利用效率的愿望，就是在这样的改革意图的政策解读中，“三权分置”被形式化表达为集体所有权、农户承包权、农地经营权叠加并存的土地权利结构，其政策本身的内涵旨意是清晰的，但给农地法律制度的构建以及对物权基本权利体系带来了一系列的挑战。可以说，到目前为止，农地 “三权分置”还只是一种政策话语，其丰富的政策意蕴和问题导向毋容置疑，但其是否能够转化以及如何转化为可操作的法律制度，还需要法学者结合中国农地权利的实际运行状况进行学理砥砺和制度构筑的科学回应。
- 土地经营权研究综述
3.1土地经营权性质问题
在“三权分置”之下 ， 如何对土地经营权这一新的权利类型进行定性，直接影响到新型农地权利体系的构建。然而，目前学界对于土地经营权性质的认定还存在争议，主要存在物权说、债权说、二元说的争论。
一、物权说：
高小刚 谷昔伟（2019）认为：我国土地制度中所有权实质上是国家代表人民( 或村集体代表成员) 管理控制土地的方式，该所有权不同于通常意义上的所有权，是虚化的共有权利。依附于土地所有权上的使用权实际上可依法流转，即使用权人( 承包经营权人) 角色更接近于所有权人，故土地承包经营权形式上为他物权中的用益物权，实则类似于自物权。在该权利流转时分置出用于流转、抵押的土地经营权，意味着集体土地使用权的去身份化，进而实现其市场化。故农村土地经营权作为用益物权，无论是从形式逻辑，还是实质内涵分析，均无不妥。
但将土地经营权定位为物权，则存在法理上无法逾越的理论障碍，“一个物上原则上只能存在一个所有权、 用益物权，不得存在两个以上性质和内容不相 容的所有权、用益物权”。 因此“将土地承包 经营权分离为土地承包权和土地经营权，缺乏 法理支撑”，违反了一物一权原则，混淆了民法物债二分的基本原理。由土地承包经营权生发具有“权利用益物权”性质之“土地经营权”的观点，在根本上混淆了他物权与具有债权性质之不动产租赁权的区别。同时，将土地经 营权、农村土地承包经营权和集体土地所有权并列为三权，但这三者并不处于同一权利层次，三者并列有违逻辑。
- 债权说
“债权说”观点认为，将土地经营权确定为债权具有一定的正当性和合理性: 首先，土地经营权确定为债权符合中央的政策精神。中央政策明确指出，土地经营权人对土地经营权的转让需要经过土地承包权人 ( 农户) 的同意。按照这一政策旨意，土地经营权人不具备独立处分土地经营权的权限，这一特征与物权的基本属性相背离，而与债权的属性相吻合《合同法》第224条) 。土地经营权是土地承包经营权人将其享有用益物权的耕地出租给他人，由他人占有、使用并获得收益的租赁权，本质上是一种承租权。其次，单平基（2018）表示，土地经营权确定为租赁债权符合法律规定。我国既有的法定物权性质的农地权利包括 集体土地所有权、土地承包经营权以及宅基地使用权。囿于物权法定原则以及物权既有理论的限 制，土地经营权并非法定的物权类型，不具备法定物权效力。然而，土地承包经营权人可以通过租赁方式流转土地承包经营权。在实践中，我国大部分农村地区的土地承包经营权的流转均是采取租赁方式，以租赁方式流转的土地承包经营权即可认定为土地经营权。将土地经营权界定为租赁债权，既符合我国农地权利流转的实际，又符合我国现行法律规定。 再次，高海 楼建波（2016）等表示，将土地经营权确定为租赁债权，该权利可以成为权利质权的客体，土地经营权同样可以发挥其担保功能。
- 二元说
持二元说观点的学者，如姜楠（2019）认为，如果将土地经营权单纯地认定为债权，在物债二分的立法前提下，《民法典物权编》不应当对债权性质的土地经营权的相关内容做出规定，否则，将产生体系矛盾。其次，将土地经营权的性质界定为纯粹的物权，虽然未来《民法典物权编》对土地经营权作出相关规定能够得到合理解释，但是与修订后的 《农村土地承包法》有关土地经营权的规定 产生矛盾: 依据该法第 36 条的规定，承包方可以以出租 (转包) 的方式为他人设定土地经营权。在修订后的 《农村土地承包法》语境之下，土地经营权的性质为债权。将土地经营权单纯 地认定为物权与 《农村土地承包法》的规定相抵触，其合理性值得怀疑。 由此可见，以未来《民法典物权编》《农村土地承包法》对土地经营权均做出规定的立法目 标为前设，土地经营权的性质只能被认定为兼具债权性质与物权性质，进而两者的立法分工得以明确: 《民法典物权编》应当对物权性质的土地经营权进行规定，《农村土地承包法》中有关土 地经营权的规定应当视为是对债权性质的土地经营权的规定。
3.2 土地经营权融资担保问题
修改后的 《农村土地承包法》 并没有明确规定土地经营权属于物权还是债权，因而也没有具体表述为土地经营权抵押，而是采取了折中态度，回避争议，使用了抵押、 质押共同的上位概念，即土地经营权“融资担保”。抵押物范围界定、抵押主体认定以及抵押配套制度等方面仍缺乏有效支持，因而阻碍土地经营权抵押的实现。
关于土地经营权的担保方式，祝之舟（2019），认为新《农地承包法》第 47 条并没有明确承包土地经营权担保的具体方式，似有质押适用之余地，但为了统一土地经营权担保体系，消除相关法律适用之分歧，也应当将承包土地经营权担保的方式明确为抵押，而不是质押。质押虽为担保物权之一种，但以动产质押和转移占有为原则，权利质押也只是适用于有价 证券和知识产权，不包括土地使用权或经营权质押。
关于土地经营权融资担保各方主体问题，蒙柳 帅青（2019）指出，修改后的 《农村土地承包法》 尽管明确规定承包方、受让方均可向金融机构融资担保，但对承包方、受让方和金融机构等主体资格的认定模糊。关于承包方，该法第16条保留了原法中“家庭承包的承包方是本集体经济组 织的农户”的规定。而第19条规定“本集体经济组织成 员依法平等地行使承包土地的权利”，从第 24 条第 2 款和第 32 条的规定也可以看出，承包方是自然人即农村集体经济组织成员。那么问题就出现了，承包方是农户呢，还是集体经济组织成员个人？这两类不同表述产生的冲突，如何协调？修改后的 《农村土地承包法》 并没有作出明确回答。关于受让方，修改后的 《农村土地承包法》 仅用“须有农业经营能力或者资质”来表述，但何谓农业经营能力，该法并无界定。关于抵押权人，修改后的 《农村土地承包法》 表述为“金融机构”，但是否所有的金融机构都可进行农业贷款，该法没有进一步回答。
关于土地经营权担保的范围，蒙柳 帅青（2019）认为：修改后的 《农村土地承包法》对抵押的效力是否及于地上 (含地下) 附着物 (主要指农作物)，该法并没有作出明确回答。而现行担保法司法解释和法律规定也不尽一致。根据担保法司 法解释第 52 条的规定可知，土地使用权与农作物采取分离抵押模式，土地使用权抵押的无效并不必然导致农作 物的抵押无效，两者相互独立，农作物并不是土地的一部 分，抵押的效力不及于农作物。与司法解释不同，法律则 采用统一抵押模式，这从 《物权法》 的规定推理可知。《物权法》 第 197 条明确规定，在抵押物被人民法院依法 扣押时，为了抵押权能顺利得以实现，抵押权人有权收取 该抵押财产的孳息，包括天然孳息和法定孳息，而地上附着的农作物属于土地的天然孳息，因而抵押的效力及于农作物，即农作物属于抵押物的范围。而高小刚谷昔伟（2019）认为：在土地经营权抵押登记中，对于依附于土地经营的地上的农作物等，是否属于抵押权的客体，应当区别情形予以认定。土地经营权本身并不包括农作物，根 据我国担保法司法解释的规定，农作物可以作为 抵押财产，但在土地经营权抵押登记中，一般并未 将农作物予以登记，因为部分农作物如水稻等具有季节性，在抵押期间由经营权人管理处分，应无疑义。但是对于种植的花卉、果木，与土地的依附性较强，有的具有较高的价值，实现抵押权时，这 部分农作物未脱离土地的，属于附着物，应当作为抵押权实现的客体。也就是说，应以实现抵押权 时农作物是否脱离承包地为标准，已经脱离的，自然脱离抵押权; 没有脱离的当然为抵押权效力所及。土地的生成物，包括各种农作物，在与土地分离之前，当然属于不动产。
“三权分置”下，土地经营权抵押的配套法律制度存在严重供给不足。首先，登记制度不健全。2015年施行的《不动产登记暂行条例》只明确了耕地、林地、草地等土地承包经营权的登记要求，没有涉及土地经营权和土地经营权担保物权的登记。而修改后的《农村土地承包法》 第 24、35、41、47、53 等条款都提及登记制度，《物权法》 第10条也明确规定“国家对不动产实行统一登记制度”。其次，土地经营权价值评估体系不健全。目前，对土地经营权的价值评估既缺乏专业的评估机构，也缺乏科学一致的评估标准，因而实践中评估标准不一。最后，农村社会保障制度严重滞后。我国农村社会保障制度覆盖面窄且保障额度低，养老保险和医疗保险十分有限，生育、伤残、失业等保险缺失，因而将土地经营权抵押，如果到期还不上贷款，农民将失去几年的土地经营收益，这将大大挫伤农民抵押的积极性。
- 总结
综上所述，当前学界对土地经营权的性质及权能研究已经进行了较为深入的探讨。结合立法缺陷和现实出现的问题，学界已产生许多宝贵的理论成果，为实践中处理各类纠纷提供了思路。就目前的文献资料来看，这些研究主要偏向土地经营权性质的认定，讨论《农村土地承包法》与未来《民法典》物权编的衔接问题，但对于农户利益保障等问题研究较少。笔者将综合现有理论观点与分析立法现状，并在此基础上进行原因分析，最后结合已有理论成果，表明自己关于土地经营权性质的观点，提出完善土地经营权融资担保制度的建议，以期更好地发挥土地经营权流转的经济效益。
参考文献
[1]张素华 张雨晨.《农村土地承包法》修订背景下土地经营权的法律内涵与制度供给.广 西大学学报2019
[2]高小刚 谷昔伟.“三权分置”中农地经营权融资担保功能之实现路径—基于新修订《农村土地承包法》的分析.华东政法大学 2019
[3]陈小君.“三权分置”与中国农地法制变革.广东外语外贸大学2019
[4]蒙柳 帅 青.“三权分置”下土地经营权抵押的法律困境与出路.2019
[5]单平基 .三权分置中士地经营权债权定性的证成.法学 2018（10）
[6]耿卓.承包地 “三权分置” 政策入法的路径与方案—以《农村土地承包法》的修改为中心.当代法学 2018（6）
[7]高圣平.土地经营权制度与民法典物权编编纂—评《民法典物权编(草案二次审议稿)》. 现代法学 2019
[8]孙宪忠.推进农地三权分置经营模式的立法研究.中国社会科学 2016
[9]祝之舟.《农村土地承包法》修改的制度要点与实施问题研究.南京农业大学学报（社会科学版）2019
[10]孙建伟.土地经营权物权化规则构建路径.土地经营权物权化规则构建路径2019
[11]姜楠.土地经营权的性质认定及其体系效应.当代法学 2019
[12]房绍坤 林广会.土地经营权的权利属性探析—兼评新修订《农村土地承包法》的相关规定.中州学刊 2019
[13]陈小君.土地改革之“三权分置”入法及其实现障碍的解除—评《农村土地承包法修正案》.学术月刊 2019
[14]陶钟太朗.论土地经营权的物权设置：以《农村土地承包法》修订为落脚点.中国土地科学 2018
[15]王海娟 胡守庚.农村土地“三权分置”改革的两难困境与出路.武汉大学学报（哲学社会科学版） 2019
[16]张晓娟.三权分置背景下农村土地经营权抵押规则之构建.重庆工商大学 2019
资料编号：[248333]
土地经营权的性质及权能研究
文献综述
- 引言
农村土地制度改革一直是中央农村工作的重心，农村土地权利的有序流转则是改革的终极目标。我国农村土地制度改革经历了从两权分离（农地集体所有权、农地承包经营权）到三权分置（所有权、承包权、经营权）的演进，其目的也是为了加快农村土地流转，使农地更好地发挥经济效益。从2016年中央一号文件“落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权，完善lsquo;三权分置rsquo;办法”，到2018年中央一号文件指出“完善农村承包地lsquo;三权分置rsquo;制度，在依法保护集体土地所有权和农户承包权前提下，平等保护土地经营权”,农村土地“三权分置”制度不断明确。2018年新《农村土地承包法》出台，以专节的方式规定了土地经营权，至此三权分置的格局有了法律上的根据。
新修订的《农村土地承包法》搁置学术界对土地经营权属性的争议，虽对承包地“三权分置”政策入法提供了有效路径，但仍需进一步明确与细化。否则在实践中反而会徒增不少令人费解之处，甚至会导致土地的不当集中，农户失地等问题出现，直接威胁粮食安全和社会稳定。因此，还需要对土地经营权的内涵和相应规定进行解读。
- 土地经营权制度综述
2.1农村土地承包法
《农村土地承包法》中有关土地经营权条款的学理分析
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