论先行行为与不作为犯
摘要：在德国，界定引起不作为犯罪的先行行为，义务违反说为多数说，这也是实务中的通说。而因果关系说也出现一些专著和教科书中，雅科布斯等也对因果关系说下先行行为的定义作了进一步的限定。在国内，张明楷教授等坚持因果关系说，姚诗教授等主张义务违反说，引起作为义务的先行行为的界定始终存在着争议。在这样的争议下，相关的硕博论文、期刊文章中对特定发生在先的行为，如合法行为、正当防卫行为、紧急避险行为、故意或过失的犯罪行为，都有不同的分析判断。
关键词：先行行为； 不真正不作为犯罪； 作为义务；先行行为的范围
一、文献综述
（一）引言
不作为犯罪和作为犯罪一样会引起社会激愤情绪，但不作为犯特别是不真正不作为犯的界定相对更有难度。真正不作为犯的作为义务有法律明文规定，而不真正不作为犯的作为义务在理论上本就存在争议，存在形式作为义务、实质作为义务之争。
在不真正不作为犯罪中， 先行行为作为一种作为义务的来源，更是有着多方面的争议。先行行为的限定本有义务违反说和因果关系说之争。在这两种学说之下，先行行为产生作为义务的前提和条件尚未明确，因而，先行行为并不一定是不真正不作为犯罪的处罚依据。当司法实践中出现宴请人组织宴会、共饮人一同饮酒、警察追赶小偷、防卫人正当防卫、行为人紧急避险、抢劫者不救助致人死亡等在先行为时，往往难以以统一的标准判断该行为是否产生了作为义务，也更难以明确该行为是否应以不作为犯予以处罚。
- 作为义务的来源
在讨论先行行为如何引起不作为犯罪时，首先要判断作为义务。在理论上，有形式的作为义务论与实质的作为义务论之争。
1、形式的作为义务论
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