摘要：近年来，随着互联网的蓬勃兴起与发展，互联网作为时代发展突出的产物已占据了人们日常生活中重要的一席。在我们日常上网中，不难发现广告几乎充斥着每个网站每个网页。特别是在类似于视频网站这样拥有海量客户的平台，广告更是难以避免。行业快速发展的背后往往离不开相应的商业模式进行支撑，就目前大多数视频网站而言，往往以“免费视频 投放广告”作为其商业模式，而正是因为广告的大肆出现，网络广告屏蔽软件应运而生。近几年，因屏蔽广告行为而引发的纠纷逐渐增多，关于网络广告屏蔽行为在反不正当竞争法上的规制问题的讨论也越来越多。
关键词：网络广告屏蔽行为；广告屏蔽软件；反不正当竞争法
- 文献综述
对于网络广告屏蔽行为,理论界存在三种学说的讨论。即版权侵权说,第三人侵害债权说和不正当竞争说。
进入互联网时代,广告屏蔽软件是否侵害版权的争议焦点在于网页是否到达著作权法上对于作品的独创性要求,构成作品。有学者认为享有著作权的网络作品不仅限于单篇的文章、图片、视频,由多个文章、图片、视频等组成的网页属于汇编作品,也应该享有著作权。实施网络广告屏蔽行为导致网页中的广告被删减,破坏了汇编作品的完整性。也有学者认为大多数网页都难以达到版权法要求的最低独创性标准,而广告与网页本身难以构成一个完整作品。屏蔽行为既没有改变作品原作者的表达思想,也不是原网页的演绎作品。即便某条广告单独构成作品,屏蔽行为未对其本身进行删改,也不构成侵权。因此网络广告屏蔽行为难以用版权法予以调整。
第三人侵害债权是指合同关系之外的第三人,在明知合同存在的情形下,仍故意实施侵权行为,致使合同一方当事人构成违约并至债权人损害的行为。合同关系中受损一方因此有权请求第三人承担损害赔偿责任。此概念在中国现行法律中并没有得到确立,一经提出就在学术界饱受争议。针对第三人侵害债券在债法方面的适用，不同学者有不同的看法。王津鉴认为债权与物权不同,其具有相对性,是特定人像特定人请求为特定行为的权利,不具备对抗第三人的效力;第三人既然不负债务,自然没有侵害的可能。刘保玉在《债法总论》中提到债的效力范围有逐渐扩张的趋势,即债的效力于特定情况下,也存在涉他性。债权作为一种民事权利,同样具有不可侵犯性。债权人向侵害债权的第三人请求损害赔偿,突破了债的相对性原则,将效力扩展到侵害债权的第三人,也扩展了债的效力。不过持支持观点的学者对于其存在的理论基础也没有达成统一标准,只是对于该制度的研究还是达成了部分共识。因为债权不具备公示性,若对债权保护过度将会导致对他人活动自由的妨碍,所以在使用该制度时,需要严格限定构成要件。其实前文提及反对第三人侵害债权制度的王泽鉴教授也认为,在第三人以有悖于善良风俗的方式实施侵害债权的行为时,则其负有承担损害赔偿责任的规定是有适用余地的。综合各家观点,第三人侵害债权的构成要件主要包括以下四点:(1)债权人与债务人之间存在合法有效的合同关系;(2)第三人在实施侵权行为时的主观状态为故意;(3)债权人遭受了损害;(4)损害结果与第三人的行为之间存在因果关系。
华东政法大学黄武双教授和刘建臣教授在合著的《中美屏蔽网页广告行为法律规制比较》一文中指出,在美国,当网页达到作品的标准时,用户可能侵犯版权,但大多数网页甚至难以达到构成作品的最低独创性要求。从第三人侵害合同角度看,难以认定软件提供者具有主观侵权故意,从利益衡量出发,也难以否认屏蔽广告行为的合理性。此外,即使满足第三人侵害合同之要件,州法的侵权法也要被联邦法的CDA规制阻却。在美国为数不多的广告屏蔽案中,法院都持谨慎态度,交由市场去调和技术与竞争问题。在我国法律框架下,广告与网页难以构成一个作品,屏蔽行为也不属于改编,不受著作权法规则。其次,第三人侵害债权制度在我国尚存争议,司法实践中几乎没有相关案例,网络广告屏蔽行为也难以构成。最后,难以得出广告屏蔽行为违反诚实信用原则和商业道德,不宜认定为不正当竞争。
由于在我国现有法律框架下,版权侵权说和第三人侵害债权说的主张都难以认定网络广告屏蔽行为的违法性,视频网站经营者为了寻求司法救济,将视线转向《反不正当竞争法》。学者们对于广告屏蔽行为的讨论也集中于不正当竞争说。
北京市第一中级人法院认为浏览器提供商提供具有视频广告屏蔽功能的行为不仅“破坏了视频网站运营商的正常经营活动”,又“不当利用了视频运营上的经营利益”,法院以此来判定其违背了诚实信用原则和公认的商业道德。在市场特定的竞争环境下,基于反不正当竞争法,诚实信用原则和公认的商业道德,是认定不正当竞争行为最具实质性的要件,因此网络广告屏蔽工具提供商构成了不正当竞争。
学者值群清通过爱奇艺视频不正当竞争诉讼案例来讨论竞争行为的法律适用,担忧在此类相似的案件中,法官对《反不正当竞争法》一般条款作出不恰当的扩张性解释,从而导致司法裁判的公平受质疑,因此作者认为我国立法应采用“列举 兜底”的立法方式,使特殊性获得普遍意义,同时,应充分尊重和发挥在市场经济要求下的互联网竞争的行业准则和商业惯例,以便于营造一个更加健康有序的网络坏境。学者张钦坤指出通过分析竞争行为是否违反商业道德和诚实信用准则来判断是否构成不正当竞争具有一定的主观随意性,建议法院从客观行为角度出发,分析此类行为造成的客观损害,再评定其是否构成不正当竞争。
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