建设工程中的“阴阳合同”认定及效力
摘要：对阴阳合同的研究观点十分之多，裁判结果也各有千秋。我从阴阳合同的概念、阴阳合同与合同变更的差别、阴阳合同效力三个及角度出发，从这些理论中选取了一些比较主流的观点综合整理、概括，完成此文。
关键词：阴阳合同； 实质性变更； 效力
一、文献综述
阴阳合同又称为黑白合同，其本身并不是一个具体形式的合同，而是一种广泛存在于市场经济多个领域的现象。建设工程领域的阴阳合同问题一直层出不穷，究其原因，是我国建筑工程领域法制建设仍不完善，管理监督仍有漏洞，加上巨大利益的驱使，使得阴阳合同成为了建筑工程合同各方主体（一般为发包商和承包商）之间的热门选择。司法实践中，准确界定阴阳合同性质，准确理解适用相关法律法规，解决阴阳合同引发的纠纷，对于保护各方利益、维护建筑市场平稳发展具有重要意义。
一、阴阳合同概念
对于阴阳合同的概念，不论理论界或是在实务中都有了较为明确的标准。首先要明确阴阳合同并不是一个法律术语，它是对一种社会现象的概括。从表象形式来看，合同主体双方签订了两份合同，一份为表面公诸于世的“阳合同”，一份为实际履行但不为人知的“阴合同”。
张亚娜在《建设工程项目“黑白合同”效力认定》一文中从表现形式及内容上对阴阳合同做出了界定。他认为阴阳合同（即黑白合同）在形式上可以根据招标时间区分为“招标前”构成虚假招标形成的阴阳合同，“招标后”双方另外约定而签订的“阴阳合同”。在内容上，发包方往往利用优势地位在“阴合同”中要求承包方垫资施工、压低工程价款，缩短工期而无赶工费、提高质 量标准而无费用补偿、肢解工程另行发包等。
“阴合同”与“阳合同”最大的区别是意思表示。董则明在《建设工程中黑白合同问题探讨》中认为法律保护的是基于双方真实意思表示签订的合同，而双方通过虚伪行为形成的合同不受法律的保护。判断哪一份合同是双方真实意思表示就成了实务中的难点。
二、阴阳合同的认定
认定阴阳合同可以从形式与内容两方面来考虑。
（一）形式上的认定
从主体来看，阴阳合同两份合同的主体是一致的。若是主体不一致，后一份合同就成了一份新的合同，后合同与前合同可能会发生法律关系，但并不构成阴阳合同。从客体来看，阴阳两份合同一般客体也是一致的。合同双方是就同一客体达成的两个不同意思表示的合同。若是客体不一致，后一份合同就成了新合同。
从签订合同时间来看，在法律规定的必须经过招标的情形下，完成招标之后，招标方与中标方会签订一份“阳合同”并将之备案。若之双方又签订了一份新合同并且实际履行之，就称之为“阴合同”。董则明将之称为“典型的阴阳合同”。另一种情况，在招标活动之前，双方就已经签订了一份“阴合同”，此时招标活动成了双方串通的虚假的行为。董则明将之称为“非典型阴阳合同”。
（二）内容上的变更
从阴阳合同内容来看，“阴合同”多是对其中一方有利而损害另一方利益的合同，违反了民法公平原则。赵红杰在《黑白合同中施工合同效力》分析写到黑合同“实质是对承包方与实际施工人的利益均有较大的损害，另一方面增加了建设工程合同的额外成本，加剧了工程的风险性”。而这些都是与“阳合同”不一致的，“阴合同”实质上是对阳合同的变更。
合同变更是合同主体天然的权利，厘清阴阳合同与合同变更的区别是认定阴阳合同的重点。建设工程工程合同并不禁止合同变更，潘福仁主编的《建设工程合同纠纷》：“备案合同并未完全完全禁止当事人变更合同，只要符合在《中华人民共和国合同法》关于合同变更的约定，就应当准许合同当事人变更合同内容中非实质性内容，”即合同双方对在合同备案后对合同非实质性内容进行变更并不会构成阴阳合同，受到法律的支持和保护。那么如何界定建设工程工程合同的实质性内容成为关键点。
杜万华《lt;第八次全国法院民事审判工作会议（民事部分）纪要gt;理解与适用》指出“合同实质性内容，是指影响或决定当事人基本权利义务的条款，涉及招标人和中标人基本权利义务。在建设工程施工合同中，主要包括建设工期、工程价款、工程项目性质等。”有观点认为，建设工程施工合同的实质性条款仅包括建设工期、工程价款、工程项目三项。但在实践中，实质性变更内容往往不止这三项。王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾所著《建设工程合同纠纷裁判思路》指出应当根据《合同法》第30条，对一般合同来说，合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和争议解决方法等皆属于实质性内容。周德民在其《建设工程施工黑白合同法律问题研究》一文中认为考虑建设工程施工合同的实质性内容还需要考虑该内容是否体现在招标文件、投标函中；该部分内容是否会对投标结果产生影响；该内容会直接或者间接降低工程质量。同时他认为不会影响施工质量，不会损害其他投标人利益的内容不是实质性内容。可见他对于实质性内容主要是从施工质量与各方利益角度来判断的。
可见对于工程施工合同实质性内容的认定尚未有定论，法律规定使用的盖阔师表述导致其外延也较为模糊。在法院裁判中，法官会根据不同情况作出不同的判断。虽然这是对于法官自由裁判权的尊重，但也会有“同案异判”的可能。因此形成一个标准有助于更好的认定合同变更，从而与阴阳合同做出区分。
三、阴阳合同效力认定
阴阳合同是一个及其贴近现实的问题，由于其产生原因的多样性和各方利益的错综复杂，对于阴阳合同效力的判定往往变得十分复杂而多变。
阴阳合同包含的两份合同都属于合同，因此其效力判定要以《合同法》关于合同效力的规定为基础，这是所有合同要遵循的一般规则。根据《合同法》第52条，如果阴阳合同违反了法律法规强制性规定，损害了国家、社会、他人利益，那么该份合同即宣告无效。赵晨在《建设工程阴阳合同的效力》一文中从合同影响的严重性、必要性角度分析阴阳合同触犯该条款的情形，同时他认为还应该结合工程项目目的和性质来考虑阴阳合同是否会触犯52条从而认定无效。而李新天和谢清平在《招投标缔约的特殊私法规制——以建设工工程合同为例》一文中认为，判断阴阳合同是否有效要根据《合同法》52条看是否有合同无效的情形，并且最主要的是看“阴阳合同”是否损害了公共利益。如果“阴合同”没有无效情形，且不损害社会利益，应当认定有效。
也有学者提出，对于阴阳合同效力的认定可从合同订立时间来判断。在必须进行招标的情况下，以招标活动为界线，在招标活动之前即订立一份合同，招标活动成了串通的虚假行为，此时两份合同可以根据《民法总则》146条，以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效断定两份合同都是无效。这便是上文董则明所说的“非典型阴阳合同”的效力。陈茜则是以阴阳合同两份合同签订时间前后来做效力判定。“阴合同”签订于“阳合同”之后的，应当认定“阴合同”无效而“阳合同”有效。但是如果“阴合同”签订于“阳合同”之前，这种情况还要考虑实际情况，需要法官根据案情做出不同判断，要根据双方当事人真实意思表示，以及签订“阴合同”时有没有串通投标，损害国家利益的合意从而来判断阴阳合同的效力。
从整体看阴阳合同，我们可以认为阳合同是双方通谋虚伪的产物，按照《民法总则》规定，双方当事人虚假意思表示实施的法律行为无效，那么在“阴合同”当属无效，阳合同有效。赵晨在《建设工程阴阳合同的效力》一文支持了此理论，认为应当“遵循通谋虚伪意思表示理论，认定阳合同原则上无效”。
有许多学者认为现有法律规定并没有正面回答阴阳合同的效力问题。《建设工程施工合同司法解释》21条回答的是应当选择哪一份合同作为结算工程款的依据问题。或许可以理解为立法者倾向于认定阳合同有效，在国家监管与平等主体自由交易之间选择了国家监管。《招标投标法》46条规定不得再订立背离合同实质性内容的其他协议，对于新协议的效力问题也无涉及。
对于阴阳合同的性质和效力认定，以上便是几种主流观点。总结其一般规律，对于阳合同的变更是允许的，但不得进行实质性内容的变更，实质性内容包括什么说法各有千秋。而在效力判定上，主流观点认为，阴阳合同两份合同效力应该分开来判断，择其一份作为处理纠纷的依据，当然也不排除两份合同及无效的情形。纠纷解决目前给予法官很大的自由裁判权，树立一定标准来平衡自由裁判权志在必行
二、查阅中外文献资料目录
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资料编号：[274286]
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