“买卖型担保”行为性质文献综述
摘要：文章主要以国内有关以买卖合同作为抵押担保为目标，试图厘清目前以买卖合同作为抵押担保的现有学说的脉络，并对其进行总结，了解现有学说的地位以及方位并进行回顾，为进一步的研究作一简单的回顾性综述。
关键词：担保型买卖； 代物清偿； 让与担保；民间借贷
- 文献综述
有关以买卖合同担保借贷的案件在近些年来以2011年的“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”，和在2013 年的“西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷案”为代表，在法律事务与实践中屡见不鲜。笔者将此类以房屋买卖合同作为抵押担保的模型称呼为担保型买卖合同。
（一）关于买卖合同效力认定
在此之前有法院判决认为买卖合同为当事人所做的同谋虚伪表示，而这一点几乎大部分学者均对买卖合同的效力表示了肯定
张伟学者认为，买卖合同不存在虚伪意思表示，买卖合同具有创设担保功能的目的，并且以债的方式实现担保功能，并且认为非典型担保只是属于学理上概念而不能适用于司法实践，可以通过债的制度安排构建担保功能。包括陆青学者等人均认定房屋买卖合同不存在效力瑕疵。买卖合同也不因属于脱法行为而无效，即不违反流押流质条款。
关于担保型买卖合同是否违反物权法定原则，在理论界一直存在着争议，一部分学者认为这种担保模式不属于《担保法》规制的, 是违反物权法定原则的。另一部分学者主张, 担保型买卖合同是正在形成的非典型担保物权, 并不违反物权法定原则。
我国《民法总则》提出, 处理民事关系的时候, 应当要依据法律规定;法律条文没有明确设定的, 可以通过习惯来解决, 但不得与公序良俗原则相抵触。谢在全学者认为, 规范个人之间交易秩序的物权法不能与时代脱节, 更不能限制社会经济发展, 如果民法规定与社会生活已经产生了不一致的现状, 立法上又没有适时的补正这一漏洞, 民法上是允许用习惯法进行弥补, 物权法定原则也不应该排除在外。
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