论代孕生育中的亲子关系认定文献综述

文献综述（或调研报告）：

（一）学说观点

关于代孕亲子关系的认定，有四种学说：“血缘说”、“分娩说”、“契约说”和“子女最佳利益说”。“血缘说”是主张以血缘关系作为认定母亲身份和亲子关系的基本依据。“血缘说”不是主流学说，会同国家反对代孕的相关理念矛盾，违背公序良俗，造成不公平的后果，它完全打破了捐赠生殖细胞者不得为法律父母的医疗常规，完全违背人工生殖的初衷。此外“血缘优于子宫”的说法也受到支持“分娩说”的学者们的尖锐的抨击，他们认为怀孕、生产对妇女是一个漫长的、充满煎熬的过程, 应该给予亲权以为回报。而且对于没有提供生殖细胞的一方父母来说，极易导致受术夫妻与生殖细胞捐献者之间产生亲权冲突。

“分娩说”是主张由谁分娩，那么代孕子女与谁有亲子关系，即在代孕中代孕人为代孕子女的母亲，德国和英国认同“分娩说”，而且“分娩者为母”的认定原则亦与我国目前对代孕行为的禁止立场相一致。但是“分娩说”也有其弊端，当代孕人是完全代孕时，她与代孕子女并没有血缘关系，此时“分娩说”实际上忽略了代孕母亲本身的意愿：代孕母亲并不是想成为一个与自己没有任何血缘关系的孩子法律意义上的母亲。而在局部代孕的情况下二者虽然有了血缘关系但是代孕人与代孕子女的父亲并没有婚姻关系，他们之间只是契约关系，更何况代孕人选择代孕的初衷并不是为了自己养育子女，而且现实中进行代孕的人多是因经济比较困难而进行代孕。与能够为孩子提供更稳定安逸的生活环境的受术夫妻相比，支持“分娩说”，将代孕子女认定为无法为孩子提供安稳生活的代孕人的子女可能会使孩子的一些权益无法得到保障，对孩子的发展也会产生消极影响。而且，以“分娩说”为认定亲子关系的根据，这使得与代孕子女有血缘关系的受术夫妻只能通过收养程序来成为其法律上的父母，这实际上违背了其代孕的初衷。同时，当发生出生缺陷时，受术夫妻不收养所生育的子女，会对代孕者构成不必要的负担。当然，世界上针对“分娩说”的弊端，一些国家提出了相应的对策。比如英国《人类受精与胚胎学法》中支持“分娩者为母”，但是受术夫妻可以在孩子出生后六个月内向法院提出亲权请求，法院会根据相关证据发布亲权命令，亲权命令发布后受术夫妻就成为了代孕子女的法律上的父母。

“契约说”是认为，根据代孕契约，双方在从事此种人工协助生殖的过程以前，已经同意由提供精卵的人成为婴儿的父母，法律应当尊重当事人的决定。反对者认为代孕契约被普遍认为违背人伦，违背公序良俗，缺乏正当性基础。但是支持者对此进行反驳，他们认为在代孕协议中对于亲子关系的约定并不是对于亲权的转让，而是法律直接通过对代孕合意的认定使委托父母依据合法有效的代孕契约直接取得了对代孕子女的亲权。对于代孕生殖应当提前明确父母意愿，“契约说”的适用有一个必要的前提，即只有在当事人的意思真实、有效的情况下才能合乎逻辑地认可基于意思确定代孕子女的亲子关系。此外，在“契约说”的基础上还发展出了新观点：吉林大学的任巍在《论完全代孕中子女身份归属的法律认定——从“子女最佳利益原则”出发》一文中提出了“修正的意思表示说”，他在文中提到在国家公权力监管下，基于子女利益、社会公共利益，在尊重当事人的意思自由的同时对意思自治进行必要的限制。但是对于该说却也有一定的适用条件，即它适用于受术妻子有成为母亲明确的意思表示，且与代孕子女具有血缘联系，相较于代理孕母对子女有更多的爱心与责任。此外，吕群蓉在《“母亲”之法律再构建——以代孕为视角》一文中提出兼采“契约说”和“分娩说”的观点，她在文中提出委托人和代孕者有契约，从契约；但契约的履行不能对抗代孕者对代孕子女的主张，尤其是“局部代孕”的情况。法律允许在一定的条件下的代孕行为，以帮助那些想要孩子又不能生育的人的生育权利的实现。

“子女最佳利益说” 是一种更开放式的认定亲子关系的方法，它并不单独看重基因联系、妊娠过程或代孕协议，而是强调亲子关系的确认应从婴儿的最佳利益出发，在代理孕母与受术之妻之间，将能为婴儿提供更好的成长环境者认定为法律母亲。因此，在立法上不对代孕子女的法律父母进行明确认定，而交由法院根据代孕子女的最佳利益裁量决定。周平和胡纪平在《异质人工生殖中亲子关系界定之法律准则探讨》一文中提出国家法律应当坚持生殖意愿的准则，该文认为“子女最佳利益说”需要考虑多方面的因素：1.当事人的客观条件；2.当事人主观上抚养子女的意愿；3.子女成长环境的完整性和稳定性。该文还认为，立法者应当将“子女最佳利益”作为立法的出发点，并将这种最佳利益的考虑通过血缘、妊娠或者对子女的渴望等可以客观识别标志上体现出来，以便孩子在出生起，甚至在出生以前就存在可以被明确识别的保护者。但是“子女最佳利益说”却也有其弊端，它毕竟只是一个标准或者原则，具有非常大的不确定性和随意性，很大程度上依赖决策者的价值体系，依据此而得出的结论可能会带来更多的关于亲子关系方面的争议，损害各方利益。

（二）法律规定

关于代孕技术的应用，不同国家有不同的法律规定。英国是人工生殖技术研究高度规范化的国家，英国的《代孕协议法》为代孕行为提供了基本的准则，该法明令禁止商业性代孕和禁止在报刊杂志上刊登代孕广告，违者将承担法律责任。此外英国还出台了《人工授精与胚胎法》，该法坚持“分娩者为母”的观点，认为代孕子女法律上的母亲是代孕母。该法对委托夫妻凭借代孕协议当然地成为代孕所生子女法律上的父母予以了否定性评价，否认了捐赠者与代孕子女间的亲子关系。美国是联邦制国家，不同的州能制定适应本地方的法律，美国通过了《统一亲子法》，在之后的修订中明确规定，代孕协议必须事先得到法院的认可，否则

无效。如果代孕协议无效，那么代孕子女法律上的父母就是代孕母，委托夫妇对该子女不得享有亲权，但仍应负抚养义务；如果代孕协议有效，那该协议就具有强制执行力，如果代孕母不遵守协议的约定，法院可以直接命令代孕母必须将代孕子女交由委托夫妇抚养。法国通过的《生命伦理法》则明令禁止代孕，指出为他人利益怀孕或生育的任何协议均无效，并规定代孕母为代孕子女法律上的母亲，如果代孕母违反法律之规定，将亲权交与委托夫妇，则要承担不利的法律后果。而德国通过的《收养子女居间法》一方面禁止代理孕母的存在，另一方面规定在婴儿出生后交由委托夫妻收养，由此表明德国也是采用了“分娩者为母”的学说。综合上述外国立法，可知代孕在世界范围内不被得到承认，大多数国家都以“分娩说”作为立法基础，而受术夫妻则只能通过收养或者由代孕母进行否定的方式成为代孕子女法律上的父母。.

关于代孕生育中亲子关系的认定，学界针对四种学说均有不同的看法，而结合不同学说更多的学者又提出了相关延展的观点。虽然观点有所不同，但是学者们对于代孕生育中亲子关系认定的基本原则和存在的必要性都达成了基本共识。本文即在此基础上对该问题进行进一步的探索。

四、方案（设计方案、或研究方案、研制方案）论证：

本篇论文主要研究的是代孕生育中亲子关系的认定，故而首先应当提出问题以及实践中应用难题，以问题为指引对代孕的含义进行定义，同时对代孕种类进行罗列和分析。此外，进行课题研究需要进一步讨论其研究意义，因此有必要对代孕生育所带来的社会影响以及亲子关系认定的重要性进行研究。

国家法律对代孕生育的规定影响着代孕生育中亲子关系的认定，因此有必要从当今社会价值观念等方面对代孕生育是禁止，还是没有明确规定，或是支持进行探析。当法律对代孕没有明确规定时，代孕生育中涉及的亲子关系纠纷也没有明确的规定，这将会加大裁决者的权力，从而导致不公出现。因此首先明确当今社会对代孕生育的态度有利于之后亲子关系认定的继续研究。

关于代孕生育中亲子关系的认定，由于根据不同的学说有不同的认定方法，而每种认定方法又有其利弊，故而应当广泛阅读相关文章，总结学说观点，罗列利弊，并从中总结出本文的观点进行论证。在探索了相关学说后需要运用比较法将不同国家的代孕生育立法进行比较和总结，这需要搜索相关文献以及不同国家的法律，阅读其中的内容以方便文章观点的论证。

在探索了学说和其他国家的立法后，需要详细论证自己的观点和对代孕生育中亲子关系认定的制度构建的看法和意见。主要从遵循的认定原则、相关法律规制以及具体的认定规则三个方面探索和论证，这些规则和原则的讨论分析是对文章所持有观点的进一步巩固，为最终结论的合理奠定基础。