文 献 综 述
全国持续的买房热、房价高现象使房地产火热发展。不仅使通过出让方式获得的国有土地建造的自由流通的商品房鳞次栉比，而且由于房价高、经济发展不均衡，贫富差距大等原因，大小房地产商人把手伸到了不存在土地出让金及各种税费的集体所有土地。这就形成了所谓的在集体土地上建造的“商品房”——小产权房。
小产权房特殊的权能属性决定了它必定存在一些问题，学术界和实践界对小产权房的法律问题给予了一定的注意和重视。学者们对小产权房的概念及法律性质进行了界定，从不同的角度分析了其出现的原因，并根据不同的研究方向进行了明了的分类。学者和司法实务者对小产权房的流转有着支持抑或反对的态度，对其法律问题也有相关的研究并提出了一些可能的设想。而小产权房流转是否有法律基础，能否合法化及其合法化后的配套措施的设置是解决问题的关键，也是值得深入研究的。本文对现有的有关文献及资料整理评述如下：
1关于小产权房流转的态度
小产权房的产生有特定的社会和法律背景，由于建设在集体土地上，其是否能与商品房一样可以自由流转，学术界和实践界从不同的角度给出了两种不同的意见，近年来有关文献的研究成果，基本上可归纳为：
1.1反对小产权房的流转
一种观点认为，现有相关法律法规对于小产权房的问题多是以不明确规定给予否定态度，国家政策更是明确禁止了小产权房的流转。持此类观点的学者主要从耕地安全、农民生存权及法律权能的实现等角度给出了意见。孟勤国在《物权法开禁宅基地交易之辨》（2005）、贺雪峰在《地权的逻辑》（2010）中均认为：在当前农村社会保障制度不健全，农民话语权、谈判权不强的情况下允许农地、耕地流转会造成资本兼并土地，失地农民失去生存保障，流离失所，将威胁粮食安全，导致农村不安和社会动荡；小产权房的流转将降低房价，影响地方政府的土地财政。。勾一在《现有农村宅基地流转制度下小产权房问题研究》（2010）中也指出：小产权房由于缺乏法律保障的权属而无法在市场上实现流通，即便是买卖双方合意实现了房屋占有的转移，但房屋产权的归属依然不能实现。天津高级人民法院民一庭吴彬在《小产权房及其买卖的法律困境与解决》（2010）中提出，在司法实践中，法院也统一司法标尺,在审理此类买卖纠纷中一般确认合同无效。如北京通州区宋庄画家农民讨房案，为司法否定小产权房流转判例开了先例。正是因为相关立法的缺失，权能缺失，对于此类案件，司法审判通常表现出的是现实和理想两难的境地。
1.2支持小产权房的流转
另一种观点认为，虽然现有法律不能保障小产权房的权属，但允许小产权房自由流转是符合法律与社会发展规律的。持此种观点的学者主要从法律原理、利益权衡、城乡一体化建设等角度进行论证。鲁晓明在《论小产权房流转——原罪的形成与应然法的选择》（2010）中认为：小产权房流转是乡镇农村对机会的均等、利益的平衡、城乡协调发展的一种要求。而禁止其自由流转不利于城乡一体化建设的推进。学者江平在《农村土地立法三难题》（2005）一文中指出：既然产权平等，只要房屋本身符合条件，就应该能转让，对转让之后出现的种种问题，完全可以采取补偿的办法解决。温铁军在《农村金融，出路何在》（2004）、王卫国在《土改的人文关怀》（2010）中均认为土地作为农民的稀缺资源在允许的流转的情况下进行转换是对农民发展权的保障。在法律法规缺失、农村社会保障体系不完善的情况下，此种观点是需要深入研究的，合理有效的实施还需必要全面的配套措施予以辅助。
2关于小产权房流转的相关基础理论
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