CISG在中国的适用问题研究文献综述

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文 献 综 述

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一、本课题研究的目的及意义：

《联合国国际销售合同公约》是一项旨在调整两大法系为代表的货物买卖合同制度差异的统一实体法，调整的是跨国私人间法律关系，任意性规则占多数，加入公约的国家日益增加。但公约制定年代久远，随着各国经济的发展与国际贸易往来的频繁，不同国家当事人之间贸易纠纷日趋复杂，援用公约解决贸易纠纷的案件也不断增加。CISG并没有一个统一的国际组织对该公约的实施进行管理,中国的裁判机构在适用CISG时情形不统一，法官和仲裁员容易产生引用国内法的倾向，在适用CISG本身条文之间时解释规则、手段、方式都不尽相同。不同的适用情形也就造成限制公约作用的发挥。

公约适用问题本身就是公约适用条款的解释问题，为了促进公约在中国的统一适用，本课题旨在探讨中国适用公约具体条文时产生的矛盾，由此来寻找统一解释，以及规范国际条约、国内法、惯例适用顺序。通过分析中国适用CISG实践方面的情况，中国法院与仲裁机构适用上的差异，寻找一个统一适用公约的方法。尽量避免裁判者通过国内法解释的方式来适用CISG的倾向的问题，用相关理论予以探索解决。

二 、 本课题的国内外研究现状

（一）国外的研究现状

1、价格缺失是否影响合同的成立

由于不同法系之间的差异，CISG也是国家之间妥协的产物。公约本身条文用语具有模糊性。比如第14条与第55条对开口价合同规定的模糊性带来的差异理解。 美国的公约研究专家范斯沃思教授为代表的一派认为第14条与第55条是冲突的，不可同时适用。沃纳德教授则认为第14条与第55条并不矛盾，应结合起来理解。只要当时人订约意图明确，价格条款的缺省不影响合同成立。《美国统一商法典》和《国际商事合同通则》也同样认为价格条款的缺省不影响合同成立。这两条涉及到合同的效力问题，它们在适用上的关系问题是无法回避的，需要得到统一的解释。

2、通过公约统一解释促进统一适用

实践中美国法院也容易产生用本土案例解释公约的倾向，罗马大学迈克尔波赖尔教授建议设立永久编辑教会的机构负责对公约进行解释，也有学者曾提出建立一个统一的超国家之上的裁判机构，以法院判决为其他法院提供一般原则的判例，但是建立一个超国家之上的法院毕竟过于理想化。

罗马国际统一私法学会起草并通过了《国际商事合同通则》，成为理论和实践中在理解和适用公约时的重要参考。罗马国际统一私法学会秘书处对实务中通则使用者做了调查表明运用通则对公约补缺，通则作为国际商事合同一般原则被大家观法承认。范斯沃思教授指出通则起草是考虑到各国法律制度差异，以非立法模式摆脱国家主义的障碍，促进国际商事合同统一发领域发展。

3、运用公约既决案例等方式完成统一解释

促进公约统一适用上，参考和借鉴别国法院和仲裁庭已决案例不失为一好方法。MARK.SHULMAN,LACHMI SINGH在中国通过仲裁机构履行《联合国国际销售合同公约》中提出为摆脱公约解释歧义，欧洲法院采用授权国际裁判庭对公约适用解释作出先决裁断。但考虑到各缔约国政治、法律等差别巨大，也难以在各国实行。

联合国国际贸易委员会有专门的法规的判例法系统，收集了各国适用公约的案例，为了研究探讨公约的统一适用的方法。联合国国际贸易法委员会会议上秘书处曾经提出设立咨询机构对公约解释提供意见，但遭到反对。实践中，国外学者在佩斯大学城里建立了一个咨询理事会的民间机构，对企业团体提出的在适用CISG时遇到的疑难问题提出咨询意见。

FRANCO FERRARI教授曾提出外国判例法只具有说服价值，而不应具有先例价值。意大利法院在引用外国判例法解释公约上走在前列，德国美国在这方面时间也相对突出。但在目前情况下，外国判例具有约束力很难被世界范围各国法院、仲裁机构所接受。

南非大学私法系Siegfried Eiselen教授结合公约13条有关书面行使规定，对电子邮件、短信等缔结合同的新形式进行了新的解释，为了公约更顺应潮流，更有效地适用于实践。

英国法院在一案件中，法官曾主张应考虑立法历史、外国的既决案例和法学家著述。在有些普通法国家，对外国法学家著述重视甚至超过了外国判决。弗雷泽勋爵接受以学者论著作为解释公约的辅助手段。

（二）国内的研究现状

1、CISG与相关规则的适用顺序问题

陈治东、吴佳华在论《联合国国际货物销售合同公约》在中国的适用兼评我国民法通则第142条中提出公约第1条第1款（b）项的设立，一直是一个颇有争议的问题。当初设立此项的目的在于扩大公约的适用范围，但增加了CISG公约适用的不确定性。所以（b）项的设立有其一定优势和缺陷。在当今趋势下，撤回第1条第1款（b）项有必要性。从既有适用公约的案件看，中国法院法律适用标准不统一。

当事人意思自治是首要原则，只要当时人未提出其国内法限制其对国际条约的选择，才能使当时人的意思表示得以实现。在辨析CISG与相关规则的适用顺序问题上，就要区分国际条约、商事惯例等在国内法律体系中的地位或效力。有学者对《民法通则》第142条理解为以条约与国内法的规定不同为条件才可具体适用国际条约，这有悖于加入国际条约的本意与其立法精神。宋锡祥教授认为《民法通则》第142条不构成中国适用CISG的法律基础。适用国际惯例既非补充性质，也不以法律无规定为条件，而是效力优先于CISG公约，公约优先于国内法。

宋锡祥、张琪在《联合国国际货物销售合同公约》适用中的问题及在我国的实践中提出CISG与INCONTERMS等贸易术语是互补性的关系，并且当事人明示同意的国际惯例优于国际条约。陈晶莹 CISG第九条规定的国际惯例应受第四条（a）项限制，即国际惯例是否有效取决于所适用的国内法规定。在不违反国内强制性规定及公共政策下，惯例应优先于公约。著名国际私法专家王铁崖教授也认为我国对于条约与国内法的关系是倾向于直接纳入的方法。

2、统一解释的方式

陈治东指出公约适用问题本身就是公约适用条款的解释问题，在分析公约适用条款基础上，指出公约具有直接适用的特点。由于不存在一个超国家司法审判机构，只能寄望于公约解释者们，通过第七条确立公约解释规则进行自治解释。

张玉卿在《联合国国际货物销售合同公约》的适用与解释中提出解释公约时应遵循国际性、适用统一、诚实信用的原则。以及公约第7条第2款对公约漏洞进行补缺解释的条件，使公约适用于新情况，避免诉诸国内法。为了促进统一适用，我国宪法应当明确国际条约与国内法在律体系中的地位或效力。

李巍在《联合国国际货物销售合同公约》评释中提出不能以国内法的见解进行解释，要把公约视为一种自足的法律体系，以自足的方法解释公约，运用立法历史材料、、法学家著述、比较法基础上的国内法资料来解释公约，并总结了用以补缺的一般原则方法。

刘瑛指出《国际商事合同通则》有助于寻找适当解释公约的原则和标准，可以有效辅助公约解释，运用通则规定解释公约应置于公约上下文解释和立法解释之后。运用通则进行公约补缺具有可行性。

实践中中国法院的判决中对公约援引、解释都不充分，对一般性原则及不明确的规定，不再进行解释或补缺，直接给出自己结论。

3、价格缺失是否影响合同的成立第14条与第55条的关系

刘瑛在《联合国国际货物销售公约》解释问题研究中也提出自治解释是促进公约统一适用的重要解释方法。对公约统一适用提出了授权联合国国际贸易法委员会发表公约适用和解释的咨询意见，借鉴世界范围内公约解释的法学家著述。并以公约第14条与第55条之间的适用关系为例用不同的解释方法证明了欠缺价格条款的特惠在满足其他合同成立条件时仍有效。

马迁在联合国国际货物销售合同公约第14条邀约内容的确定性中也认为价格不是要约的必备条款。王鹤霏在价格空缺合同效力浅析CISG相关条款冲突及其解决中针对公约第14条与第55条之间的冲突，作出一个合理解释。她提出适用第55条条件，双方订立合同意图和双方存在习惯做法和惯例。虽然实践逐步偏向承认价格空缺合同有效性，但仍要以当事人意思表示为前提。

（三）先阶段研究的不足

近年来国内外学者对公约研究成果多为分析公约适用范围的条件、个别条文的适用关系问题，以及公约与国内法、其他国际规则的在适用时的关系问题。而正如陈治东指出公约适用问题本身就是公约适用条款的解释问题，我国学者在公约适用时如何规范解释方面研究的还不多。虽然一些期刊中学者或有涉及，但仍未综合提出公约解释的规则与方法。国际条约在我国如何适用原则还未确立，实践中仍缺乏法律依据。我国法院、仲裁机构在法律适用标准上不统一，多出现以国内法代替公约的适用问题。对公约解释比较简略，也未按公约的自治解释原则解决纠纷。

立法者们应为推动国内法与国际优秀立法思想精神接轨做出相应措施。如何完善公约以及国内相关法律条文的漏洞与言语用词的模糊性值得学者探讨。实践中如何避免法官、仲裁员出现援引国内法倾向等建议方法较少，探讨多从理论的角度去分析，真正以实务的角度去分析公约发展方向的较少。

四、论文提纲

中文摘要

英文摘要

第一章《联合国国际销售合同公约》基本适用问题

一、适用范围定义

（一）公约第一条第一款解释

（二）公约第一条第二款解释

二、关于CISG适用条件解读

（一）国际性定义

（二）货物定义

（三）销售合同定义

三、关于CISG不同适用情况解读

（一）公约的直接适用

（二）公约的间接适用

（三）当事人意思自治选择适用公约

第二章 《联合国国际销售合同公约》与相关规则适用关系

一、CISG与《国际商事合同通则》适用关系

二、CISG与《国际贸易术语解释通则》适用关系

三、CISG与各国国内法适用关系

四、CISG 能否被视为国际惯例适用

第三章《联合国国际销售合同公约》在实践适用中的情况

一、《联合国国际销售合同公约》在中国法院的适用概述

（一）中国法院适用公约的三种情况

（二）影响公约在中国统一适用的问题

（三）中国提出对公约第1条第1款（b）项保留带来的影响

二、《联合国国际销售合同公约》在中国仲裁机构的适用概述

（一）仲裁机构与法院适用上的差异

（二）仲裁机构适用公约的具体情形

三、CISG与中国国内法的冲突

（一）公约与民法通则第142条的冲突

（二）从CISG和合同法角度分析价格缺失对合同成立影响

第四章《联合国国际销售合同公约》在中国统一适用的解决办法

一、适用产生冲突的原因

二、完善公约统一适用的解决方法

（一）规范各国统一适用

（二）规范国际条约、国内法、惯例适用顺序

（三）规范统一解释方法

1、从公约第七条中推出解释原则、方法

2、国际判例对统一解释的影响

三、完善公约在中国适用中不足的建议

（一）立法方面的完善

（二）实践适用中的完善

结论

主要参考文献

参考文献：

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