代孕相关法律问题探析文献综述

代孕，它是法律与伦理上的难题。伴随着不孕不育症患者的增多，代孕已成了这部分人的首选，但现今我国关于它的相关法律并不完善，社会上关于代孕产生的纠纷层出不穷，而目前我国卫生部制定的《人类辅助生殖技术管理办法》不能解决这个问题，可见禁止代孕的法律管理办法也只是应急之策，并非长远之计。及时修补和完善我国代孕相关法律，保护代孕者及代孕委托人的合法权益，解决亲子认定问题，以及规范代孕行业，都势在必行。

一、国内外有关代孕行为的立法态度及研究

（一）明确禁止代孕的国家的立法状况

在欧洲，德国、法国，瑞士，西班牙，意大利等大部分国家对代孕持否定态度。德国的《胚胎保护法》将代孕归类到滥用人工生殖行为而立法禁止，同时禁止使用死亡男性的生殖细胞。但德国民法虽然不承认代孕协议的效力，却又对事实出生的代孕子女网开一面，即代孕的委托方可以通过收养程序确定与代孕子女的亲属关系。法国认为代孕行为因违反公序良俗而归于无效，并以刑罚威慑，代孕及为代孕提供医疗服务的行为，可判处3年以下有期徒刑。

我国完全禁止代孕行为。从《人类辅助生殖技术管理办法》来看，我国仅承认和规范了人工受精和体外受精两种形式的人类辅助生殖技术，并且规定了实施代孕技术的惩罚办法。《人类辅助生殖技术规范》明文规定了技术人员的行为准则之一即禁止实施代孕技术。此外，在《实施人类辅助生殖技术的伦理原则》中明确规定，医疗机构不能进行任何代孕。

此外，日本，新加坡等亚洲国家也明确禁止代孕。

（二）对代孕持开放态度的国家的相关立法状况

目前全球支持合法代孕的国家，包括美国、印度、俄罗斯、比利时、荷兰、丹麦、匈牙利、罗马尼亚、芬兰和希腊。

俄罗斯不禁止代孕行为，这与俄罗斯有1000多万不孕不育患者、人口老龄化严重的背景有关系。俄罗斯的许多医疗机构提供代孕手术服务，再加上周边白俄罗斯、乌克兰等前苏联国家有丰富的美女资源，愿意充当代母或出售卵子。俄罗斯医疗机构所提供的代孕服务成为不错的吸金产业。

在美国，由于各州自主立法，因此各州规定不尽相同，虽然有包括纽约、路易斯安那、新泽西和密歇根在内的一些州拒绝承认代孕合同，但从1981年通过了承认代孕合法性的法案起就出现了代孕合法化的立法例。总体来看，大约有五分之一州允许代孕合同的合法化。《统一亲子法》在2000年的修订中对代孕问题进行了规定，代孕是否有效取决于法院的听证。若代孕合法且是有偿行为，委托方可依据法院亲权令成为该子女的父母，协议任何一方均可提出终止该协议。1988年通过的《人工生殖子女法律地位统一法》规定了代孕所生子女的法律地位，认为受术夫妻为代孕子女的法律父母，若卵子由代孕母提供且代孕母终止代孕的，所生子女的法律父母是代孕母夫妻。

英国作为注重传统的国家，在人工生殖技术的发展方面反而具有引领作用。英国有专门制定的《代孕法》以及《人类受精与胚胎学法》，根据法律规定，虽然代孕是合法的，也为不孕症患者争取到了拥有孩子的权力，但是商业性代孕视为犯罪，而对于父母的定义，英国的《人类受精与胚胎学法》还是坚持了分娩者为母的传统定义，而委托夫妻只有根据收养法来收养自己的子女，才能获得父母亲身份。

基于以上各国家关于代孕的立法状况，著名法学教授王贵松在《中国代孕规制的模式选择》一刊中提出：完全禁止型的代孕规制模式是很难满足宪法要求的，即便是将卫生部的规章上升为法律也同样如此。采用完全禁止型的规制，使得国家根本无缘插手现实发生的代孕，无法进行有效的规制和保护，也忽视了少数人正当而强烈的诉求。代孕在一定限度内是可以存在的，即便这一合法的空间可能只是有限的。

综上，我个人一定程度上赞成王教授所言，不完全禁止代孕，但是要以立法的形式加以限制与疏导。代孕市场在世界各国一直存在，即使是在以刑法大棒对付的法国，仍是无法禁绝。若完全禁止代孕，仅仅依靠法律约束，其结果必然是在无法禁绝的同时，市场转入地下。而一个不受法律管控的地下市场，必然会滋生无法阻止和预料的问题。到最后，立法高举着维护妇女权益的旗帜，现实却背道而驰。

二、完全代孕与局部代孕合理性之研究

完全代孕是指精子和卵子都来自委托方，局部代孕是指精子由委托方提供，卵子由代孕方提供。我国目前禁止一切形式的代孕，学者罗满景在《代孕行为合法性问题研究》这篇文章中持有这样的观点：公益性代孕较为合理。从立法目的来考虑，我国禁止代孕是考虑到代孕行为会造成一系列的问题，包括子宫商业化现象、婴儿买卖等，也包括代孕母亲和新生儿的关系确定问题，新生儿和其家庭成员的关系问题等等伦理困境。对于局部代孕和商业性代孕，其涉及的伦理道德问题比较尖锐，应当予以禁止，然而禁止代孕不应当绝对化，对一些特殊情况下不违背公序良俗和公共利益的代孕行为可以放宽限制，允许建立公益性的代孕制度。此种情形下，婴儿的基因均来自亲生父母双方，与代孕者并无血缘关系，在伦理上不难确定亲属关系，并且其目的是为了造福大众，并非进行商品交易，不会产生危害社会的后果。

我对以上观点表示支持，但是完全代孕毕竟涉及到很复杂的人身关系，必须通过立法和执法来进行严格管理。我认为完全代孕必须符合以下三个条件：首先代孕母亲必须出于爱心和自愿，当然可以获得合理补偿，但不得纯粹为谋求经济利益；其次，代孕必须是精子和卵子都来自委托方的完全代孕行为；最后，委托方必须是由于身体原因无法自然生育的夫妻。在明确立法之外，政府应当设立专门的管理机构，严格考察委托方的请求原因，代孕方的动机和自愿性，对双方的权利义务进行登记和管理，以减少纠纷。

三、代孕亲子鉴定关系认定标准之探讨

代孕在某些情况下势必会造成伦理关系的紊乱，特别是一些国家出现母亲代女儿孕育婴儿的事例。出现这种情况，代孕后的亲子关系如何认定成为代孕法律困境不可回避的重大法律问题。学者陈小君、曹诗权在《浅论人工生殖管理的法律调控原则》一文中提出这样的观点：根据美国法律规定，受精卵在14周以后才有生命，同时胚胎是在代孕母亲的体内由一个非生命体转换为生命的。因此，代孕母亲才是孩子的合法母亲。

我认为以上这种观点不成立。首先，孩子的基因遗传父母，即生父生母是生成孩子的精卵细胞提供者，代孕者与被代孕的胚胎之间无遗传关系，因此并不是孩子的基因遗传生物学意义上的母亲。

从社会学意义上看，律师裴丽琴在《我国生殖技术立法有关内容的探讨》中表明了自己的立场，她认为：代孕者是新生命的辅助者，我们不把医生、器皿看成是新生命的父母，也不能把代孕者看成是新生命的母亲。孩子成年前的实际养育着是孩子社会学意义上的父母，代孕本身不是对孩子的养育。如果代孕者在孩子出生后并不实际养育这孩子，她也不是这孩子社会学意义上的母亲。

我赞成裴律师的观点。我认为委托者的委托她人代孕的目的在于生育出带有双方或一方基因的孩子，抚养孩子得享天伦之乐，弥补无生育能力的遗憾。代孕本身来看不是对新生儿的抚养，并不能形成亲子关系。

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